《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则若干问题的解释》（以下简称《解释》）已于2023年12月5日开始施行。为使《解释》的规定得到正确适用，我们在《人民司法》2024年第1期就《解释》进行了全面解读，但因篇幅所限，未能对一些重要问题展开深入分析。本文拟对司法解释实施中的部分重要问题进行讨论。

 

一、关于《解释》的适用范围与时间效力

（一）《解释》的适用范围

在《解释》的序言部分，最高人民法院明确了制定《解释》的目的是“为正确审理合同纠纷案件以及非因合同产生的债权债务关系纠纷案件，依法保护当事人的合法权益”。可见，《解释》不仅适用于合同纠纷案件，也应适用于非因合同产生的债权债务关系纠纷案件。这是因为，《解释》是就民法典合同编通则的法律适用问题所作的规定，而民法典第468条明确规定非合同之债在法律没有特别规定的情况下，自应适用民法典合同编通则的有关规定，除非根据该债务的性质不能适用。

值得注意的是，尽管《解释》的适用范围既包括合同之债，也包括非合同之债，但对于非合同之债，《解释》的规定仅具补充适用的余地，即只有在民法典或者其他法律对非合同之债没有特别规定的情况下，才能适用民法典合同编通则以及《解释》的相关规定。此外，如果民法典合同编通则的规定根据其性质不能适用于非合同之债，则《解释》的相关规定自然也不能适用于非合同之债。

在《解释》的起草过程中，征求意见稿曾一度就非合同之债的法律适用明确作出规定，即非合同之债应当适用民法典及其他法律关于该债权债务关系的具体规定；如果没有具体规定，则应适用民法典合同编通则有关债权债务关系的规定，但是根据其性质不能适用的除外。在讨论中，一种意见认为，民法典第468条已经对非合同之债的法律适用作出明确规定，没有必要在《解释》中再作规定；另一种意见则认为，尽管民法典第468条对非合同之债的法律适用已有规定，但未区分民法典合同编通则有关债权债务关系的规定和民法典合同编有关合同权利义务关系的规定，前者当然适用于非合同之债，但后者则只能参照适用于非合同之债（当然，无论是适用还是参照适用，都要排除根据性质不能适用的规定）。经研究，我们认为，由于民法典未设置债法总则，合同编通则确实既包括适用于所有债权债务关系的规则，也包括仅适用于合同关系的规则。就此而言，只有适用于所有债权债务关系的规则才能原则上适用于非合同之债，而仅适用于合同关系的规则，原则上不应适用于非合同之债。也就是说，除根据性质不能适用的外，凡是能够适用于非合同之债的规定，理论上应该都是债法总则的规定，而凡是不能适用于非合同之债的规定，理论上都应是合同总则的规定。可见，如果区分民法典合同编通则有关债权债务关系的规定和民法典合同编通则有关合同权利义务关系的规定，再将二者分别适用于或者参照适用于非合同之债，就可能会导致以下误解：民法典合同编通则关于合同总则的规定，也应原则上参照适用于非合同之债，除非根据其性质不能适用。基于这一考虑，《解释》未就非合同之债的法律适用进行规定。这就要求法官在适用民法典第468条时，应严格审查民法典合同编通则的哪些条文属于债法总则，因而原则上可以适用于非合同之债，哪些条文仅仅适用于合同之债，原则上不能适用于非合同之债。

 

（二）《解释》的时间效力

由于司法解释在本质上代表最高司法机关对被解释的法律的理解，因此，即使司法解释规定了施行日期，但应溯及到被解释的法律施行之时发生效力。就此而言，尽管《解释》自2023年12月5日施行，但是由于《解释》根据民法典制定，自应溯及到民法典施行之时发生效力。据此，对于民法典施行后的法律事实引起的民事案件，《解释》第69条第2款区分两种情况进行了规定：一是《解释》施行后，该民事案件尚未终审，人民法院应当适用《解释》；二是人民法院对该民事案件在《解释》施行前已作出终审判决，当事人申请再审或者依据审判监督程序决定再审，不适用于《解释》。当事人申请再审或者依据审判监督程序决定再审的案件之所以不适用《解释》，是因为法官都是在特定时空对案件作出判决，如果案件在《解释》施行前已经终审，就意味着人民法院已基于当时对民法典的理解就案涉纠纷作出了终局性的判断，自不能因为《解释》的施行推翻此前已经作出的判断，否则，诉讼就会永无休止，出现大量已经终审的案件因认识水平的提高而被再审。

值得注意的是，《解释》仅就民法典施行后的法律事实引起的民事案件是否适用《解释》作了规定，但从实践的情况看，当前仍有大量案件是民法典施行前的法律事实引起的。对于此类案件是否适用《解释》，《全国法院贯彻实施民法典工作会议纪要》（法〔2021〕94号，以下简称《贯彻实施民法典纪要》）第14条指出，如果根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》（以下简称《时间效力规定》）应当适用民法典，则应当同时适用民法典相关司法解释，除非该司法解释另有规定。据此，依据《时间效力规定》的规定，如果民法典合同编通则的规定具有溯及既往的效力，则针对该规定的法律适用作出的解释原则上也应具有溯及力，除非司法解释另有规定。就此而言，对于民法典施行前的法律事实引起的民事案件是否适用《解释》，首先要判断待决案件是否应适用民法典合同编通则的相关规定。

需要说明的是，《时间效力规定》仅就民法典对原合同法有实质性修改的条文或者新增条文是否具有溯及力进行了规定，对于没有实质性修改的条文，则无需考虑溯及力的问题，因为适用民法典还是适用原合同法，在结果上并无差别。当然，从实践的情况看，对于民法典施行前的法律事实引起的民事案件，即使民法典与原合同法并无实质差别，也仍有不少法院继续援引原合同法作为裁判依据。我们认为，尽管《解释》是依据民法典制定，但如果民法典的规定与原合同法的规定并无实质性区别，则可以将《解释》作为理解原合同法的依据。也就是说，如果继续援引原合同法作为裁判依据，则不能将《解释》的相关规定也作为裁判依据进行援引，因为《解释》是根据民法典制定的，而不是依据原合同法制定的。但是，在裁判说理部分，可以将《解释》作为理解原合同法相关规定的依据，因为民法典与原合同法的规定并无实质性差别。

 

二、关于合同条款的解释

对合同条款进行解释，是人民法院审理合同纠纷案件时经常遇到的问题。我国民法典第142条、第466条对此作了原则性规定。为指导司法实践更加准确地适用合同解释规则，《解释》以民法典第142条、第466条规定为基础，作了细化规定。具体包括以下方面：

（一）关于合同解释的立场

合同解释的基本立场有客观主义与主观主义之分，前者侧重于当事人表示出来的意思，因而有利于相对人，后者侧重于当事人内心的真实意思，因而有利于表意人。有意见指出，我国的合同解释应当采取以客观主义为主，主观主义为辅的原则。这是因为合同解释属于有相对人的意思表示的解释，故而需要考虑相对人的信赖保护问题。亦即，不能片面追求表意人的内心真实意思，而是要更加侧重于相对人所接收到的表意人表达出来的意思。从发展趋势上看，域外立法也逐渐采取了主观主义与和客观主义相结合的思路。因为如完全采取主观主义的思路，将对交易安全造成严重影响，而片面强调客观主义思路，则将背离合同自由原则的基本要求。

基于上述考虑，《解释》第1条第1款、第2款鲜明地体现了以客观主义为主、以主观主义为辅的思路。其中，第1款规定合同解释应当以“词句的通常含义为基础”，既是对民法典第142条“应当按照所使用的词句”的重申，同时也进一步细化了文义解释的标准，即按照通常理解来确定合同词句含义，使民法典第142条确立的客观主义的基本立场更加鲜明。第2款的规定则体现了以主观主义为辅的思路。在《解释》起草过程中，有意见提出，可以对客观主义规则作出适当补充，进一步体现以主观主义为辅的思路，以尊重当事人的真实意思。我们采纳了相关意见，在第2款中规定，当事人之间在订立合同时对合同条款有不同于词句通常含义的其他共同理解的，应当按照该共同理解，即按照表意人和受领人的共同意思确定条款含义。

（二）关于合同解释的方法

《解释》第1条第1款同时对合同解释的一般方法作了补充细化。一是强调文义解释的基础性地位。第1款规定的“以词句的通常含义为基础”，既是对客观主义立场的强调，也是对文义解释基础性地位的申明。这与学界所秉持的在当事人就合同条款含义发生争议时，首先应当按照文义解释的方法对该条款进行解释的思路是一致的。这里所谓的通常含义，是指一般的理性人在相同情境下对特定词句的理解。当然，这里的一般的理性人也可以结合具体情况作进一步限定。例如，如果词句是专业用语，就应当按照该专业领域的通常含义来理解。

文义解释方法居于基础性地位，同时应当结合体系解释、目的解释、习惯解释等方法确定争议条款的含义。因此《解释》第1条第1款延续了民法典第142条的表述，强调要结合相关条款、合同的性质和目的、习惯以及诚信原则进行解释。除上述方法外，其他解释方法，尤其是历史解释方法，对于确定意思表示的含义也能发挥重要作用。但考虑到民法典第142条采取了封闭列举的方式，故《解释》第1条第1款采取列举参考因素的方式予以补充，即增加了缔约背景、磋商过程、履行行为等因素作为合同解释的参考因素。

（三）合同解释的其他特别规则

《解释》第1条第3款还结合司法实践的需要，借鉴域外经验，补充规定了两种合同解释的特别规则，该款前半句规定了合法解释（有效解释）规则，即“对合同条款有两种以上解释，可能影响该条款效力的，人民法院应当选择有利于该条款有效的解释”。意大利、智利等国家的民法典以及《国际商事合同通则》《欧洲合同法原则》等对此均有规定。其主要考虑有以下几个方面：第一，当事人约定合同条款当然是希望其发生效力，而不是不欲其发生效力。第二，当合同条款之间存在矛盾冲突时，从体系解释的角度看，应当尽可能往反映各方真意的方向上调和。第三，按照无效处理，容易导致许多交易被不合理地消灭，影响经济效率。后半句则规定了有利于债务人解释规则，即对无偿合同条款有两种以上解释的，应当选择对债务人负担较轻的解释。从轻解释债务负担，有利于减少经解释确定的合同可能对债务人的损害。同时这一规则也有利于激励作为利益的归属者的债权人尽力完善与自身权利密切相关的合同条款，从而消除或者减少将来影响权利实现的因素。本款采纳了学界意见，将有利于债务人规则限定于无偿合同情形，这是因为对有偿合同应按对双方都较为公平的含义解释。

 

三、关于合同订立中的第三人责任

考虑到民法典第149条、150条仅就第三人欺诈、胁迫的合同效力问题进行了规定，未规定当事人因第三人欺诈、胁迫所遭受的损失赔偿。为此，《解释》第5条就合同订立中的第三人责任进行了规定。根据该规定，当事人因第三人欺诈、胁迫所遭受的损失，应由第三人根据过错程度承担赔偿责任；如果当事人一方也有违背诚信原则的行为，也应根据过错大小承担相应的责任。当然，这只是关于当事人和第三人责任的一般规定，在法律、司法解释对当事人与第三人的责任有特别规定时，应优先适用特别规定。例如，《最高人民法院关于审理涉及会计师事务所在审计业务活动中民事侵权赔偿案件的若干规定》（以下简称《会计师事务所侵权司法解释》）就注册会计师在审计业务活动中出具不实报告并给利害关系人造成损失的赔偿责任进行了规定，其中既包括会计师事务所与被审计单位承担连带赔偿责任的情形（第5条），也有会计师事务所根据其过失大小承担赔偿责任的情形（第6条）。

由于《会计师事务所侵权司法解释》将会计师事务所的责任界定为侵权责任，因此，对于《解释》关于合同订立中第三人承担责任的性质，有两种观点：一种观点认为，该责任是侵权责任；另一种观点则认为，该责任是缔约过程中发生的责任，因此是缔约过失责任。我们的观点是，第三人和当事人一方承担连带赔偿责任须以共同侵权作为责任基础，因此第三人的责任在性质上为侵权责任；在第三人与当事人按照其过错大小承担赔偿责任的情况下，尽管也可以在侵权责任法上寻找责任的基础，但因该责任发生于合同订立过程中，将其作为缔约过失责任的一种情形，可能更符合民法典的体系安排。

值得注意的是，由第三人承担缔约过失责任并非仅见于第三人欺诈、胁迫导致合同被撤销的场合。从比较法的角度看，根据2001年修订后的德国民法典第311条第3项的规定，如果债之关系的发生系基于对第三人的特别信赖，则该第三人也应对因其过错引起的损失承担缔约过失责任。在《解释》的起草过程中，我们也曾试图借鉴这一规定，就第三人的缔约过失责任作出更加全面的规定。在2022年11月4日向全社会发布的《征求意见稿》第6条中，除规定第三人实施欺诈、胁迫导致合同当事人受到损失时，应根据其过错承担赔偿责任外，第2款还明确规定“合同的订立基于对第三人的特别信赖或者依赖于第三人提供的知识、经验、信息等，第三人实施违背诚信原则的行为或者对合同不成立、无效、被撤销或者确定不发生效力有过错，受有损失的当事人请求第三人承担赔偿责任的，人民法院应予支持”。对于这一规定，尽管理论界并无不同意见，但对于是否有必要规定在《解释》中，则存在两种截然不同的观点：一种观点认为，由于第三人承担的责任在性质上属于侵权责任，因此，不应规定在《解释》中，而应规定在侵权责任编的相关司法解释中；另一种观点则强烈建议在《解释》中对此作出规定，理由是第三人承担的是缔约过失责任，且即使构成侵权，由于该责任发生在合同订立过程中，侵权责任编的相关司法解释可能也难以顾及。考虑到对这一问题的争议太大，我们删除了上述规定，仅保留了关于第三人实施欺诈、胁迫导致合同当事人遭受损失时应承担赔偿责任的规定。

从民法典侵权责任编的立法体例看，对于过错责任确实采取的是类似法国民法的“大一般条款”，因为依据民法典第1165条第1款的规定，只要“行为人因过错侵害他人民事权益造成损害的”，就应当承担侵权责任。据此，将合同订立中的第三人责任界定为侵权责任，并没有问题。值得注意的是，尽管我国民法对于侵权责任采取的是“大一般条款”，但却同时借鉴德国民法，规定了缔约过失责任。德国民法之所以承认缔约过失责任，是因为德国民法典对于侵权责任，采取的是三个“小一般条款”，即区分权益类型分别规定构成要件：对于绝对权受到侵害发生的损失，仅须行为有过失即应承担侵权责任，但对于其他民事权益受到侵害发生的损失，则须以行为人违反保护他人的法律或者行为人以恶意背俗的方式实施侵权行为作为构成侵权责任的要件。由于当事人在缔约过程中发生的损失主要是纯粹经济损失，在欠缺保护他人的法律规定或者难以证明行为人系以恶意背俗的方式实施行为时，受害人将很难基于侵权责任获得救济，因而有特别规定缔约过失责任的必要。

可见，从理论上看，如果对侵权责任采取“大一般条款”，确实无需承认缔约过失责任。我国民法既然采取的是“大一般条款”，自也无需承认缔约过失责任，当然也就无需规定第三人的缔约过失责任。但是，既然民法典在侵权责任之外，又规定了缔约过失责任，也就表达了立法者希望特别关注缔约过程中行为人的责任，而这恰恰也是耶林提出缔约过失责任理论的初衷所在，即当事人进入到缔约阶段后，彼此所负的注意义务已经不同于一般情况下的注意义务。就此而言，尽管《解释》仅保留了第三人实施欺诈、胁迫时应承担赔偿责任的规定，而未对第三人的缔约过失责任作出全面规定，也应对合同订立中的第三人责任给予足够的关注。也就是说，无论是通过适用民法典第1165条还是通过民法典第500条保护交易安全，都应看到缔约过程中的当事人或者第三人都应负有特别的注意义务，因违反该义务造成他人损失，就应根据其过错程度承担相应的赔偿责任。

 

四、关于预约合同的法律适用

预约合同是区别于本约合同而存在的一类特殊合同。从实践的情况看，预约合同广泛存在于较为复杂一些的交易中。尽管民法典在吸收《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称原《买卖合同解释》）第2条的基础上就预约合同作出了规定，但在实践中，对于预约合同的认定、违反预约合同的标准以及当事人违反预约合同应承担什么违约责任，均存在难以把握之处。因此，《解释》第6-8条就预约合同的法律适用进行了全面规定。

（一）关于预约合同的认定

从表述看，民法典第495条与2012年施行的原《买卖合同解释》第2条存在一些不同，例如后者将意向书和备忘录明确列举为预约合同的表现形式，而前者则仅列举了认购书、订购书、预订书作为预约合同的表现形式。之所以如此，是因为实践中的意向书和备忘录，有相当一部分仅仅表达的是当事人未来进行交易的意向，而非预约合同，对当事人没有法律约束力，立法者担心将意向书、备忘录明确列举为预约合同的表现形式，容易产生误解。这就带来一个问题：意向书、备忘录等文件何时构成预约，何时只是交易的意向？此外，认购书、订购书、预订书等是否一定都是预约合同？

我们认为，就预约合同和交易意向的区别而言，文件的名称并不重要，重要的是其内容是否满足预约合同的成立条件。即使当事人采用认购书、订购书、预订书等形式，但如果其内容不满足预约合同的成立条件，也不能认定为预约合同。相反，即使当事人采取的是意向书、备忘录等形式，但如果其内容已经满足预约合同的成立条件，也应认定为预约合同。问题是，预约合同成立的条件是什么呢？从理论上讲，预约合同是合同的一种，其成立也应具备一般合同成立的条件。但是，预约合同又比较特殊，因为其标的是将来一定期限内订立本约合同，而本约合同的订立仍需当事人另行达成合意，自然不能完全依据本约合同的成立条件来认定预约合同是否成立。据此，《解释》第6条第1款将当事人为将来一定期限内订立合同而达成的合意是否具备将来所要订立合同的主体、标的等内容，作为判断该合意是否构成预约合同的标准。之所以如此，是因为当事人如果已就将来所要订立合同主体、标的等达成一致，也就意味着“内容具体确定”，且当事人须受意思表示的约束。至于将来所要订立合同的数量、价款或者报酬等，完全可以等当事人在订立本约合同时进行磋商，没有必要将其作为预约合同的成立条件。

当然，尽管《解释》对预约合同的成立条件要求不高，但从实践的情况看，有些认购书、订购书、预订书乃至意向书、备忘录等在内容上很完整，不仅包含将来所要订立合同的主体、标的，而且包括数量、价款或者报酬等，甚至对履行期限、争议解决方式等都作了约定。从形式上看，这些文件已经具备本约合同的成立条件，有的甚至比一般的本约合同的内容还完备。在此情形下，能否认定本约合同已经成立？我们认为，无论当事人之间的约定在内容上如何完整，只要当事人约定将来一定期限还要订立本约合同，则这些文件在性质上就只能界定为预约合同而非本约合同，因为当事人对于是否将交易推进到本约阶段实际上保留了最终决策权。不过，虽然当事人订立的是预约合同，但如果一方已经根据本约合同履行了义务且对方接受，则应认为当事人通过行为已经成立本约合同。例如，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（2020修正，以下简称《商品房买卖合同解释》）第5条规定：“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。”之所以如此，是因为收受购房款的行为是履行本约合同而非预约合同的行为，既然预约合同在内容上已经具备本约合同的成立条件，且当事人已经依据本约合同在履行义务且对方接受，自应认定本约合同成立。《解释》第6条第3款将此提升为一般规则，即当事人虽然约定将来一定期间仍要订立本约合同，但如果当事人一方已实施履行行为且对方接受，就应当认定本约合同已经成立。

需要注意的是，如果当事人为担保将来订立合同交付了定金，则意味着当事人已经就将来一定期限内订立合同达成合意，故应根据《解释》第6条第1款认定预约合同已经成立，但由于交付的是定金而不是合同价款，因此不能认为本约合同已经成立。既然立约定金的交付意味着当事人之间存在预约合同关系，那么立约定金也可以看作是违反预约合同的违约定金。

（二）关于违反预约合同的标准

预约合同成立后，当事人即负有订立本约合同的义务。问题是，在本约合同的订立仍须当事人达成合意的情况下，究竟如何判断当事人是否违反该义务呢？是否只要没有最终订立本约合同，就构成对预约合同的违反呢？此时又如何判断究竟是哪一方构成违约呢？这些都是实践中必须回答的疑难问题。

以立约定金的法律适用为例，原《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第115条规定：“当事人约定以交付定金作为订立主合同担保的，给付定金的一方拒绝订立主合同的，无权要求返还定金；收受定金的一方拒绝订立合同的，应当双倍返还定金。”可见，根据该条规定，只有在一方拒绝签订本约合同的情况下，该当事人才构成对预约合同的违反。但问题是，实践中常常发生的情况是当事人并未明确拒绝签订本约合同，而是在磋商订立本约合同的过程中因双方无法达成一致导致本约合同没有订立。此时是否就不存在当事人违反预约合同的问题？

为解决商品房买卖中立约定金的法律适用问题，《商品房买卖合同解释》第4条区分“因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同”和“因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立”两种情况，认为前者构成违反预约合同，应适用定金罚则；后者则不构成违反预约合同，当事人可以请求解除预约合同并返还定金。尽管这一司法解释为违反预约合同的认定提供了更加全面的规则，但从实践的情况看，法官对于究竟是当事人一方的原因还是不可归责双方的原因导致商品房买卖合同未能订立，还是存在难以把握的问题。

经过反复研究，我们认为，当事人违反预约合同的表现有两种：一是明确拒绝订立本约合同；二是在磋商订立本约合同的过程中违背诚信原则导致本约合同未能订立。据此，《解释》第67条第2款规定，如果当事人交付的是立约定金，则在一方拒绝订立合同或者其在磋商订立合同时违背诚信原则导致未能订立合同的情况下，对方可以主张适用定金罚则。

实践中，对于当事人一方拒绝订立本约合同较为容易作出判断，但对于当事人一方在磋商订立本约合同的过程中违背诚信原则导致本约合同未能订立，仍较为难以作出认定。为此，《解释》第7条一方面规定了违反预约合同的两种情形（第1款），同时也就当事人违背诚信原则导致本约合同未能成立的情形进行了规定（第2款）。例如，当事人在预约合同中没有约定价款或者报酬，则意味着当事人应根据市场价格或者政府指导价磋商订立本约合同。如果当事人一方的报价明显超过市场价格或者政府指导价，并最终导致本约合同未能订立，就应认定该当事人违背诚信原则。此外，即使当事人一方的报价虽然没有明显超过市场价格或者政府指导价，但却明确表示拒绝讨价还价，也应认定其违背诚信原则，因为他没有尽到合理努力进行协商，从而导致本约合同未能成立。

（三）关于违反预约合同的后果

民法典第495条第2款规定：“当事人一方不履行预约合同约定的订立合同义务的，对方可以请求其承担预约合同的违约责任。”问题是，根据民法典第577条的规定，承担违约责任的方式有继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等，这些救济方式是否均适用于预约合同？尤其是继续履行作为违约责任的承担方式，是否也可以适用于预约合同？对此，理论界和实务界均存在不同的看法。一种意见认为，预约合同为合同的一种，自应有适用民法典第577条之余地，故不能排除继续履行作为违反预约合同的救济方式；另一种意见认为，当事人订立本约合同的义务是一种非金钱债务，且属于民法典第580条第1款第2项规定的“债务的标的不适于强制履行”的情形，故在一方违反预约合同时，对方不能请求其继续履行。我们认为，从《解释》对预约合同的体系定位看，不宜将继续履行作为承担违反预约之违约责任的方式。如前所述，预约合同的标的是将来一定期间订立本约合同，而本约合同仍需当事人另行达成合意，如果订立预约合同就必须签订本约合同，则不仅违背当事人的真实意思，而且将导致预约合同制度的功能丧失殆尽，因为当事人之所以先签订预约合同再签订本约合同，目的是要保留将交易推进到本约的决策权。例如，一些国家或者地区采取“两步并作一步”的方式对违反预约合同进行救济，即允许守约方在同一诉讼中同时请求违约方继续履行订立本约的义务并请求违约方履行本约合同，其结果是签订预约合同就等于签订了本约合同，实则架空了预约合同。

《解释》虽然没有明确规定当事人一方违反预约合同，对方不能请求继续履行，但由于《解释》第8条第1款仅规定“预约合同生效后，当事人一方不履行订立本约合同的义务，对方请求其赔偿因此造成的损失的，人民法院依法予以支持”，因此，也就间接表达了不支持继续履行的态度。当然，如此一来，如何计算违反预约合同的损失赔偿额，就成为一个极为重要的问题，因为不少人之所以赞同对违反预约合同采取继续履行的救济措施，在一定程度上就是考虑到实践中对违反预约合同的损失赔偿往往较少，有些法院为区分预约合同和本约合同，甚至仅根据订立本约合同过程中的信赖利益对违反预约合同的损失进行赔偿。

我们认为，为区分预约合同和本约合同，确有必要限制违反预约合同的赔偿范围，不能一概按照本约合同的履行利益来计算违反预约合同的损失赔偿额，但是，如果仅根据订立本约合同过程中的信赖利益来赔偿违反预约合同造成的损失，又可能导致预约合同的价值和功能被架空，因为即使没有预约合同，当事人在订立本约合同的过程中存在不诚信的行为，也应根据民法典第500条承担缔约过失责任，而缔约过失责任的赔偿范围就是信赖利益。为了实现预约合同的制度功能，同时又将预约合同和本约合同区分开来，我们认为，在当事人一方违反预约合同的情况下，人民法院应当根据预约合同所体现的交易成熟度在订立本约合同时的信赖利益和本约的履行利益之间进行酌定。问题是，预约合同所体现的交易成熟度如何认定呢？考虑到预约合同是交易阶段化的表现，预约合同的内容越完整，就意味着当事人已经达成的共识更充分，在订立本约合同时保留的决策空间越窄，交易的成熟度也就越高。相反，如果预约合同的内容很简单，就意味着当事人需要在订立本约合同时进行协商一致的事项很多，当事人保留的决策空间更大，交易的不确定性更高，因此交易的成熟度也更低。此外，预约合同所体现的交易成熟度还取决于订立本约合同的条件是否已经成就，如果当事人先订立预约合同是因为订立本约合同的条件尚不成就，则意味着预约合同的交易成熟度不高。反之，如果订立预约合同时已经具备订立本约合同的条件，则意味着预约合同的成熟度较高。基于此，《解释》第8条第2款就交易成熟度的判断标准进行了规定。

 

五、关于合同违法无效的司法认定‍

关于合同是否因违反强制性规定而无效，在我国经历了从宽松到限制的发展过程。尽管原合同法第52条第5项将导致合同无效的强制性规定限制在法律、行政法规的强制性规定，但因没有设置例外规定，以致司法实践曾“一刀切”地以违反法律、行政法规的强制性规定为由认定合同无效。原合同法施行后，最高人民法院在总结经验的基础上，采纳理论界关于区分效力性强制性规定与管理性强制性规定的意见，通过原《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》（以下简称原《合同法解释二》）第14条将导致合同无效的强制性规定限制在效力性强制性规定。原民法总则第153条第1款虽然没有采用效力性强制性规定的表述，但通过“但书”规定除外条款，同样表达了合同违反强制性规定并不必然无效的立场。

尽管合同违反强制性规定并不必然导致无效的观点已经成为共识，但是，何种情形下违反强制性规定不影响合同效力，仍然是困扰司法实践的疑难问题。原《合同法解释二》施行后，最高人民法院就在不断探索区分效力性强制性规定与管理性强制性规定的标准，试图找到一个具有可操作性的解决方案。但是，从实践的情况看，这一努力并未取得理想的效果，相反还导致了一些望文生义或者倒果为因的问题。经研究，我们认为，某一强制性规定究竟是效力性强制性规定还是管理性强制性规定，需要法官基于强制性规定的规范目的进行判断，即是否必须通过否定合同效力来实现强制性的立法目的：如果仅须当事人承担行政责任或者刑事责任，就可以实现强制性规定的目的，而无须认定合同无效，则该强制性规定就是管理性强制性规定；相反，如果仅由行为人承担行政责任或者刑事责任，不足以实现强制性规定的立法目的，就应认定该强制性规定是效力性强制性规定。由于规范目的的判断存在较大的主观性，因此理论上也很难预设一个客观标准来判断某一强制性规定究竟是效力性强制性规定还是管理性强制性规定。当然，这并不意味着区分管理性强制性规定和效力性强制性规定没有意义。至少从前面谈到的规范目的看，无论是原合同法第52条第5项还是民法典第153条第1款，都应理解为衔接公法与私法的桥梁或者管道，即只有违反的是公法上的强制性规定，才能适用原合同法第52条第5项或者民法典第153条第1款认定合同效力，因为只有违反的是公法上的强制性规定，才存在行政责任或者刑事责任的问题。与此不同，私法上的强制性规定虽然也大量使用“不得”“必须”“应当”等表述，但大多并非行为意义上的强制性规定，而是权限性的规定。也就是说，当事人一方违反该规定，仅仅意味着其施行的行为构成无权处分、无权代理、越权代表等，有时则意味着对方当事人或者第三人据此获得合同撤销权、解除权等民事权利。此时，显然不能适用原合同法第52条第5项或者民法典第153条第1款来认定合同效力，而应根据民法典就无权处分、无权代理、越权代表等作的规定认定合同效力，或者依据民法典关于该行为的法律后果来认定合同效力。关于这一点，《解释》第18条已有明确规定，此处不赘。

需要说明的是，根据法秩序统一的要求，既然合同违反了公法上的强制性规定，且行为人须承担相应的公法责任，那么原则上也需要从民法上否定合同的效力，因为只有如此，才能形成合力，共同落实强制性规定的规范目的。当然，有原则就有例外，同样是基于法秩序统一的原理，如果否定合同效力不符合比例原则或者诚信原则，自然要限制当事人以违反强制性规定为由请求确认合同无效的主张。比例原则原是公法上的一项重要原则，现在也大量运用于民法。比例原则要求目的和手段应成比例，在行为违法的情节和后果显著轻微，由行为人承担行政责任或者刑事责任能够实现强制性规定的规范目的，且否定合同效力将导致有失公平公正时，自然不能轻易否定合同效力。另外，诚信原则是民法上的“帝王条款”，如果当事人一方在订立合同时虽然违反强制性规定，但事后已经具备补正的条件，却违反诚信原则不予补正，自应限制当事人主张合同因违反强制性规定而无效。可见，无论是比例原则还是诚信原则，都是为了实现更高层次的法秩序统一。此外，尽管区分效力性强制性规定与管理性强制性规定较为复杂，但依据强制性规定的保护范围和规制对象来考察强制性规定的目的，进而判断当事人是否能够以违反强制性规定为由主张合同无效，也是已经形成普遍共识的途径。也就是说，如果强制性规定保护的是国家的税收、土地出让金等国家利益或者第三人的合法权益而不是当事人的民事权益，就意味着当事人不属于强制性规定的保护范围，则在认定合同有效不影响强制性规定的目的实现时，当事人主张合同因违反强制性规定而无效就不应获得支持。同理，如果强制性规定规制的是一方当事人而非双方当事人，且在一方违反强制性规定的情况下，对方无能力或者无义务知道其存在违反强制性规定的情况，认定合同因违反强制性规定而无效就可能导致一方违法的后果由对方来承担，这显然是不公平的。

总之，合同违反法律、行政法规的强制性规定，应原则上认定合同无效，仅在有上述几种例外情形时，才能认定合同有效。《解释》第16条第1款对这些例外情形作了列举式的规定，既便于操作，也更有利于法律秩序的统一。此外值得注意的是，合同因违法无效，仅仅适用于合同内容违反法律、行政法规的强制性规定，如果合同内容并不违反强制性规定，而是合同成立后的履行行为违反强制性规定，则原则上不能简单认定合同因违法无效。当然，如果当事人在订立合同时明知合同的履行行为将违反强制性规定，此时就应当认定合同无效。

 

六、关于以物抵债协议的效力与履行

民法典施行前，因以物抵债引起的纠纷即已备受关注，主要原因有两个：一是有些以物抵债涉嫌虚假诉讼；二是有些以物抵债可能与让与担保有关。实践中，当事人达成以物抵债的调解协议并请求人民法院制作调解书是较为常见的情形，但是，这也是虚假诉讼的重灾区。有的当事人通过虚假诉讼取得以物抵债调解书，据此在其他案件中主张优先保护或者请求排除人民法院对抵债物的强制执行；还有的当事人通过虚假诉讼取得以物抵债调解书，据此办理财产权利的变更登记或者移转登记，从而规避国家的税收征管。为打击虚假诉讼，有的地方法院出台了一些措施，以当事人达成的以物抵债协议是实践性合同为由，认为人民法院不应仅仅根据以物抵债协议制作调解书，在抵债物未交付债权人的情况下，也不应根据人民调解组织出具以物抵债调解协议制作司法确认书，以防止当事人通过以物抵债损害他人的合法利益或者规避国家的公共管理政策。《第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》第16条就当事人达成以房抵债并请求制作调解书的问题作出了明确规定，要求人民法院严格审查以房抵债协议是否在平等自愿的基础上达成，且如果协议存在重大误解或者显失公平，应当释明当事人是否撤销协议；如果当事人利用协议损害其他债权人利益或者规避公共管理政策，就不能制作调解书；如果构成虚假诉讼，就要根据民事诉讼法及其司法解释的规定处理；如果涉嫌犯罪，则应移送刑事侦察机关处理。此外，《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称《九民纪要》）第44条对以物抵债作了规定，要求人民法院着重审查协议是否存在损害第三人合法权益的情形，并对当事人在二审程序撤回上诉进行了限制。

我们认为，上述司法政策虽然有利于防止虚假诉讼的发生，但却无法从根本上解决虚假诉讼问题。从根本上看，当事人之所以选择通过虚假诉讼获得以物抵债调解书，是因为以物抵债调解书在实践中被理解为原物权法第28条（民法典第229条，下同）规定的能够引起物权发生变动的法律文书。根据原物权法第28条的规定，如果是因人民法院的法律文书引起的物权变动，则物权应自法律文书生效时即发生变动。据此，如果将以物抵债调解书理解为能够引起物权发生变动的法律文书，则自调解书生效时，债权人即已取得抵债物的所有权。问题是，以物抵债调解书是否属于能够引起物权变动的法律文书呢？原物权法施行后，最高人民法院曾在相关的研究意见中明确指出：“以物抵债调解书只是对当事人之间以物抵债协议的确认，其实质内容是债务人用以物抵债的方式来履行债务，并非对物权权属的变动。因此，不宜认定以物抵债调解书能够直接引起物权变动。”在我们看来，调解书仅仅是对调解协议的确认，而调解协议仅在当事人之间产生债权债务关系，本身并不能引起物权发生变动。物权要发生变动，除了要求当事人达成以物抵债协议外，还要办理法定的公示方式。此外，即使当事人已经完成法定的公示方式，但如果抵债人对标的物欠缺处分权，债权人是否能够取得标的物的所有权，也须取决于是否满足善意取得的条件。

总之，一旦将以物抵债调解书排除在能够直接引起物权变动的法律文书之外，则当事人通过虚假诉讼取得以物抵债调解书的动因就不复存在，虚假诉讼也就从根本上得到了遏制，而无须将以物抵债协议界定为实践性合同，再据此限制人民法院就以物抵债协议制作调解书或者司法确认书。正因如此，《解释》第27条一方面明确规定以物抵债协议是诺成性合同而非实践性合同，同时指出人民法院基于当事人之间达成以物抵债协议而制作的调解书或者司法确认书并非能够直接引起物权发生变动的法律文书。至于以物抵债协议与原债权债务之间的关系，《解释》第27条采取的是新债清偿理论，即只有在债务人或者第三人履行以物抵债协议后，相应的原债务才同时消灭；如果债务人或者第三人未按照约定履行以物抵债协议，且经催告后在合理期限内仍不履行，则债权人可以选择请求履行原债务或者以物抵债协议。当然，按照新债清偿理论处理以物抵债协议与原债权债务之间的关系，须以当事人对二者的关系没有约定或者法律没有特别规定为前提，如果当事人对此已有明确约定（如债的更改），或者法律对此作了特别规定，则不能适用新债清偿理论。

需要指出的是，《解释》第27条之所以将以物抵债协议限制在债务履行期限届满后，是因为债务履行期届满前达成的以物抵债因涉嫌让与担保，其效力备受争议。从实践的情况看，当事人在债务履行期届满前达成以物抵债，其目的确实往往是为债权债务关系提供担保；而且，如果抵债物的价值高于所担保的债权数额，以物抵债协议就可能涉嫌流质或者流押。问题是，即使构成流质或者流押，是否以物抵债协议就因此无效呢？答案显然是否定的，因为民法典已就流质或者流押的效力问题作了明确规定。例如，民法典第401条规定：“抵押权人在债务履行期限届满前，与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有的，只能依法就抵押财产优先受偿。”据此，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》（以下简称《民法典担保制度解释》）第68条就让与担保的效力作出了明确规定。值得注意的是，债权人根据民法典第401条主张就抵债物优先受偿，须以完成公示方式从而形成让与担保为前提，如果当事人未完成公示方式，就没有形成让与担保的物权关系，而仅仅是让与担保合同关系，债权人自不能主张优先受偿。关于这一点，不仅《民法典担保制度解释》第68条设有明文，《解释》第28条第3款亦明确规定，如果债务人或者第三人未完成法定的公示方式，则债权人无权主张优先受偿；如果债务人或者第三人已完成法定的公示方式，则应依据《民法典担保制度解释》第68条的规定处理。

 

七、关于管辖协议、仲裁协议与代位权诉讼的管辖和主管

债务人和相对人之间的债权债务关系订有管辖协议、仲裁协议时如何确定代位权诉讼的管辖和主管问题，是司法实践中法律适用不统一的突出问题。《解释》第35条第2款和第36条针对这一问题作了规定。

（一）代位权诉讼与管辖协议

关于代位权诉讼是否应受到债务人与相对人之间管辖协议的约束，理论和实务上有不同的认识。一种观点认为，代位权诉讼提起前，债务人与相对人之间事先签订管辖协议的，则应当由协议管辖法院予以管辖。另一种观点认为，确定债权人代位权诉讼的管辖时不应受到债务人与其相对人之间协议管辖的约束。《解释》第35条第2款采纳后一种观点，主要考虑了以下因素：一是合同相对性原则。债权人并非管辖协议的当事人，故不应受到该债务人与其相对人之间协议管辖条款的约束。二是当事人的过错。代位权诉讼之所以发生，系因债务人怠于行使其对相对人的权利影响债权人到期债权的实现，而相对人又没有主动履行其对债务人负担的债务。可见债务人与相对人都有一定过错，此时应当优先保护债权人的合法权益，否则将背离诚信原则。代位权诉讼适用一般地域管辖的规则已经充分考虑了相对人的管辖利益，如果再要求债权人行使代位权要受管辖协议约束，不利于当事人之间的利益平衡，有过度保护之嫌。三是代位权的性质。代位权系债权人基于法律的直接规定，以自己的名义向相对人行使本属于债务人的权利，性质上既不同于代理权也不同于债权转让。对于债权人而言，其行使代位权只需知道债务人怠于行使债权即可，无需了解债务人与相对人之间有无管辖协议，否则将极大增加债权人行使代位权的调查成本。

（二）代位权诉讼与仲裁协议

关于代位权诉讼是否受到债务人与相对人之间仲裁协议的影响，理论和实务中也存在认识分歧。一种观点认为仲裁协议意味着债务人和相对人之间约定排除了人民法院对双方纠纷的管辖权，所以代位权诉讼应当受到仲裁协议的约束。另一种观点认为代位权诉讼不应当受到债务人与相对人之间仲裁协议的约束，不然将导致民法典代位权制度被实质架空。《解释》第36条采取了相对折中的方案，以仲裁协议不能排除代位权行使为一般规则，同时为了体现仲裁协议完全不同于管辖协议，特别是对债务人的相对人通过仲裁解决纠纷方式的尊重，规定如果债务人或者其相对人在首次开庭前申请仲裁，人民法院可以中止代位权诉讼。

规定仲裁协议原则上不影响债权人提起代位权诉讼，主要是基于以下考虑：第一，确保民法典立法目的的实现。民法典第535条明确规定代位权只能通过诉讼方式行使，如果允许仲裁协议排除代位权的行使，势必会将民法典规定的代位权制度“架空”。因为当事人可以通过订立仲裁协议，甚至倒签仲裁协议来阻却债权人提起代位权诉讼。民法典编纂过程中，曾研究过将代位权的行使方式扩及于仲裁，但有意见认为，因为债权人与相对人之间并没有仲裁协议，故即使规定了代位权仲裁，仲裁机构也无法受理。第二，维护司法政策的稳定性。代位权诉讼不受仲裁协议影响，是最高人民法院一贯坚持的立场。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第13条规定债务人怠于行使权利是指不以诉讼或者仲裁方式主张权利，已经隐含了代位权行使不受仲裁协议约束的意思。同时，最高人民法院也曾就这一问题明确作出答复(〔2013〕民二他字第19号)。第三，契合代位权的权利性质。代位权源自法律的直接规定，属于法定权利，只要符合民法典规定的代位权成立条件，债权人就可以行使该权利。代位权是债权人以自己的名义行使的权利，不同于以他人名义行使的代理权，属于债权人固有的权利。债权人行使代位权时，债务人对其相对人的权利并未丧失，因此债权人代位权不属于“债务人权利的默示让与”，故不存在仲裁协议也由债权人继受的法理基础。第四，维护意思自治。由于代位权诉讼并非合同一方当事人诉请另一方当事人偿还债务，虽然债务人与相对人之间存在仲裁协议，但在形式上债权人与债务人的相对人之间缺乏直接的合同法律关系，故债务人与相对人之间签订的合同中约定的仲裁条款对债权人并无约束力，仲裁协议不能对抗债权人代位权诉讼的法定管辖，否则等于强迫债权人接受自己未订立的协议。第五，贯彻公平原则。代位权诉讼的提起，根本原因在于债务人没有履行其对债权人负担的债务，且怠于行使对相对人享有的债权，而相对人也没有主动履行对债务人负担的债务，导致债权人债权的实现受到影响。因此，债务人、相对人对债权人遭受的债务迟延履行均有过错，应当承担相应的不利益。故在此情况下，价值导向上应该优先保护债权人的利益，允许债权人行使代位权，否则对债权人不公平。

尽管有以上理由，但无论如何，“代位权”毕竟是“代”债务人的“位”，故对债务人与其相对人之间的仲裁协议也应当尊重，这是由仲裁协议完全不同于管辖协议的特殊性决定的。这种特殊性主要体现在，一旦有仲裁协议，人民法院对案件就不能主管，而管辖协议无论如何约定，法院对案件是能主管的，只是当事人约定的管辖法院可能不同于没有约定的管辖法院，故《解释》第36条规定，如果债务人或者相对人申请仲裁的，代位权诉讼可以依法中止审理。我们认为，这样规定很好地平衡了债权人和债务人的相对人之间的利益，是目前能够想到的最佳方案。本条将债务人或者相对人申请仲裁的时间点限制为首次开庭前，主要参考了《仲裁法》第26条的规定。作此限制有利于促进当事人及时申请仲裁，避免程序空转，浪费司法资源，增加当事人诉累，也有利于树立正确价值导向，避免对有一定过错的债务人、相对人的过度保护。

 

八、关于撤销权诉讼胜诉后债权人债权的实现路径

如何在遵守入库规则的前提下，妥善解决债权人在撤销权诉讼胜诉后的债权实现问题，是实务界和理论界普遍关心关注的问题。在编纂民法典以及起草《解释》时，有关方面均曾研究过撤销权诉讼与代位权诉讼合并提起的思路。后考虑到该方案争议较大，且过于复杂、不便操作，故被放弃。最终，《解释》第46条采取了通过执行程序实现债权人债权的思路。具体言之，当债权人获得撤销权诉讼的胜诉判决，且拥有对债务人的执行依据，就形成了相对人向债务人给付、债务人向债权人给付的连环给付关系，为确保实现债权人的胜诉利益，在执行程序中可以直接赋予债权人向债务人的相对人申请执行的权益，实现审判程序与执行程序的有效衔接。围绕债权人债权的实现，《解释》第46条分别规定了三个层次的内容。

（一）细化债权人撤销权的法律效果

《解释》第46条第1款在民法典第542条规定债务人的行为被撤销后“自始没有法律效力”的基础上，规定债权人可以在撤销权诉讼中同时请求相对人承担向债务人返还财产、折价补偿、履行到期债务等法律后果。这一规定明确了债权人撤销权诉讼可以产生两个方面的法律效果：一是撤销债务人行为的效力，二是由相对人向债务人返还财产等的效力。这一规定是在总结司法实践通行做法和吸收理论界主流观点的基础上作出的。在司法实践中，绝大多数法院都认为撤销权诉讼需要在撤销的同时处理给付或者返还问题。有关调研成果显示，同时判决撤销与返还财产的案件达到了85%。在理论界，一般也认为撤销权是形成权和请求权的复合。本款实际上明确了债权人取得撤销权诉讼的胜诉判决后债务人对相对人享有的权利，从而构成第3款中规定代位执行该权利的前提和基础。

在适用时须注意，该款仍然秉持入库规则，具体而言：其一，债权人只能请求相对人向债务人承担因诈害行为被撤销而产生的返还财产、折价补偿、履行到期债务等相应法律后果，并不能直接请求债务人的相对人向自己履行义务。其二，即使债权人的债权未到期，债权人在请求撤销债务人的行为时，仍然可以同时请求相对人向债务人履行。因为债权人提起撤销权诉讼的目的是为了恢复债务人的责任财产以保全债权，主债权到期也并非债权人行使撤销权的必要条件。

（二）明确撤销权诉讼中对债权人与债务人之间债权债务的审理问题

通过嫁接代位执行的方式来实现债权人撤销权诉讼的胜诉权益，还需要有另外一个前提，即债权人拥有对债务人的执行依据。基于有利于一次性解决纠纷的考虑，《解释》第46条第2款规定，债权人提起撤销权诉讼时可以同时请求同一人民法院审理其与债务人之间的债权债务关系。在实务中需要注意的是，合并审理也不意味着债权人可以以此突破有关管辖的规定，故该款规定了“属于该人民法院管辖”的限制条件。同时，该款还进一步规定，如果债权人与债务人之间的债权债务关系纠纷不属于受理代位权诉讼的人民法院管辖范围的，应当告知债权人向有管辖权的人民法院另行起诉。

（三）通过执行程序实现债权人的债权

《解释》第46条第3款规定了债权人债权的实现途径。即债权人可以根据其与债务人之间的诉讼，以及撤销权诉讼产生的生效法律文书申请强制执行，此时人民法院可以针对债务人对相对人享有的权利采取强制执行措施，从而实现债权人的债权。据此，债权人可以根据上述主债权执行依据、撤销权判决的组合，在执行程序中直接实现其债权。具体言之，由于债权人对债务人拥有执行依据，就可以执行债务人的财产，包括债务人对他人享有的权利。而债权人撤销权诉讼的胜诉判决又直接认可了债务人对相对人享有要求返还财产、折价补偿、履行到期债务等权利。因此，债权人可以根据其对债务人拥有执行依据，直接执行债务人对相对人享有的权利来实现自己的债权。如此则既解决了债权人债权的实现问题，又不违反债权人撤销权的入库规则。因为在执行时如果符合有关参与分配或者破产的相应规定的，仍然应当按照相应规定办理。第3款还规定债权人可以申请对相对人的财产采取保全措施，旨在通过与保全规则的衔接，进一步激发债权人行使撤销权的积极性。

 

九、关于债权转让中对债务人和受让人权益的保护

债权转让中涉及三方当事人，因此必然会产生第三人利益的保护问题。相对于原债权债务关系而言，受让人是第三人，其系基于对原债权债务关系的信赖而受让债权，有关权益应当依法得到保护。相对于债权转让协议而言，债务人是第三人，不能因债权转让而增加债务人的负担。《解释》第48条至第50条的基本意旨，就是更好地保护债务人和受让人权益。

（一）对债务人的保护

我国债权转让制度采取通知主义模式，体现了对债务人利益的保护。具体言之，如果债权转让没有通知债务人，则该转让对债务人不发生效力，受让人请求债务人履行的，债务人有权拒绝；债务人直接向让与人履行债务的，其债务在履行范围内相应消灭。如果债权转让通知到达债务人，则债权转让对债务人发生效力，此时债务人即对受让人负有履行义务，并且有权拒绝让与人的履行请求。因此，债务人应当向谁履行债务，取决于债务人是否收到债权转让通知。实践中，受让人取得债权的时间与转让通知到达债务人的时间往往存在间隔，从保护债务人利益的角度考虑，《解释》第48条第1款规定，如果债务人在接到债权转让通知前已经向让与人履行的，人民法院不再支持受让人对债务人的履行请求。

在债务人收到转让通知后，由于债权转让合同是债权人和受让人之间签订的合同，债务人无法知道债权转让合同是否存在不成立、无效、可撤销等事由，如果允许该合同不成立、无效、可撤销等事由对债务人产生效力，则必然会使债务人处于无法预测的风险中，故有必要对债务人基于债权转让通知产生的信赖利益予以专门保护。此即所谓的债权表见让与规则，其法理亦在保护债务人。《解释》第49条第1款中对表见让与问题作出专门规定。债务人接到债权转让通知后，让与人不得以债权转让协议不成立、无效、被撤销或者确定不发生效力为由请求债务人向其履行债务，除非该通知被依法撤销。因此，对于债务人而言，债权转让通知到达债务人的，其只需向受让人履行，而不必担心债权转让协议是否存在不成立、无效、被撤销或者确定不发生效力等情形。

对债务人的保护还体现在债权多重转让规则中。《解释》第50条第1款规定在多重转让中，债务人已经向最先通知的受让人履行的，可以发生债务消灭的效果。本款虽然在表述上限定于债务人已经履行的情形，但结合后文中债务人故意向非最先通知的受让人履行的，最先通知的受让人仍有权要求债务人履行的规定可推知，债务人只能也只需向最先通知的受让人履行。因此，在债权多重转让中，债务人只需考虑债权转让通知到达自己的时间，无需考虑数个受让人之间的关系。即使债务人收到数个债权转让通知，债务人也应当通过向最先到达的转让通知载明的受让人履行而使自己从债务中解脱出来。其基本法律依据在于，根据民法典第546条的规定，债权转让未通知债务人的，相应转让对债务人不发生效力，且债权转让通知未经受让人同意不得撤销。第一个转让通知到达债务人后，债务人就受到相应债权转让的约束，应当向通知载明的受让人履行。后面的转让通知如果与先到达的转让通知全部或者部分冲突，则意味着要撤销或者部分撤销在先到达的转让通知，但是在先通知未经相应受让人同意不得撤销，故后到达的通知在与先到达通知冲突的范围内，不可能发生撤销的法律效力。本款规定，如果债务人明知接受履行的受让人并非最先通知的受让人，则最先通知的受让人仍可请求债务人履行，理由是债务人过错甚为明显，其应承担因此产生的相应责任。但是，当债务人因过失而不知接受履行的受让人不是最先通知的受让人时，其履行仍然发生债务消灭的效果。这是因为多重转让并非因债务人引起，对受让人错误理解的风险不宜由债务人承担。

（二）对受让人权利的保护

对此，主要体现在以下情形中：

1.受让人有权直接以诉讼方式进行债权转让通知。关于债权转让通知的适格主体的探讨，一直存在争议，主要是如何平衡促进交易便捷开展和避免债务人承担过高的审核义务之间关系。《解释》第48条第2款结合审判实践并综合各方意见，最终规定受让人有权以诉讼方式通知。主要考虑是债权转让通知为观念通知，是向债务人告知债权转让的信息，使债权转让对其发生效力。而诉讼通知完全可以实现这一目的，而且即便是受让人提起诉讼，由于债权转让的事实是由人民法院审理查明的，该通知方式不会增加债务人的核查负担。此外，在让与人怠于履行通知义务时，如不赋予受让人通知的权利，也不利于受让人利益的保护。

2.债务人确认债权真实存在后的责任。在债权转让中，受让人是知道债务人的存在的，也有条件作必要的尽职调查。因此，对于已经尽了必要注意义务的受让人，也应给予相应保护。实践中，受让人为确保交易安全，在受让债权之前往往会向债务人调查核实债权状况，故受让人基于债务人对债权真实存在的确认受让债权后，债务人又以债权不存在为由主张不承担债务的，不应得到支持。当债务人对该债权的真实性予以确认时，应认为其权利外观已经产生，对据此产生信赖的债权受让人应当予以保护。基于“禁反言”的价值考量，原则上债务人不得以债权不存在为由主张不承担债务。故《解释》第49条第2款对此问题作了明确。

3.债权多重转让中受让人的优先顺位。考虑到债权让与缺乏公示性，多重转让又往往是在出让人不诚信的背景下发生，后受让人可以和出让人串通倒签债权转让协议的时间，使得实际上的在后受让人反而成为名义上的在先受让人。这就导致依照债权出让顺序难以真正保护在先受让人的利益，而采用通知优先的模式既能够激励受让人积极督促出让人发出通知，从而保障以债权出让先后顺序确定优先顺位的规则实质实现，也完全符合民法典第546条关于通知后才对债务人发生效力，且通知非经受让人同意不可撤销的规定。因此，《解释》第50条第1款规定，如果债务人明知其履行的对象并非最先通知的受让人，则债务人的履行不发生债务消灭的效果，最先通知的受让人仍然有权请求债务人继续履行。

 

十、关于抵销有无溯及力

抵销是否溯及于抵销适状时生效，理论和实务界的认识不一致，导致了裁判尺度不统一。《解释》第55条、第58条对此问题作出安排，在充分吸收学界和实务界意见，跟踪域外规则发展趋势的基础上，明确抵销不具有溯及力。

（一）抵销不具有溯及力

抵销的溯及力，是指抵销权人作出的意思表示，溯及到债权最初得为抵销之时，即抵销适状之时，产生双方互负的债权债务在对等额度内消灭的法律效力。民法典第568条第2款只规定抵销应当采用通知的方式，但未直接明确抵销是否具有溯及力。对此，我国的理论和实践认识均不尽相同。一种观点认为，应区分抵销的生效与债权消灭两个概念，抵销自抵销通知到达对方时生效；但抵销消灭债权的效果溯及自抵销条件成就之时而非抵销通知到达之时。也有观点认为，《国际商事合同通则》《欧洲合同法原则》《欧洲示范民法典草案》等示范法坚持抵销自通知生效时发生使债务消灭的效力，此更有利于计算债权数额、查清案件事实。《解释》第55条采取了后一种观点，明确抵销没有溯及力，而是在通知到达时发生效力。主要是基于以下考虑：其一，承认抵销具有溯及力不符合当事人推定的意思。即使符合法律规定的抵销条件，当事人也可能不愿意抵销。尤其在商业交易上，如果当事人没有行使抵销权，就表明当事人排斥了抵销具有溯及力。故强行赋予抵销溯及力，并不符合私法自治原则。其二，抵销具有溯及力不利于督促当事人及时行使权利。债的设立目的在于消灭，债法制度应当促进债的目的实现，抵销制度也不例外。承认抵销具有溯及力，容易导致当事人怠于行使权利，使当事人之间的债权债务关系处于不确定状态下。其三，抵销具有溯及力会导致不公平受偿和影响司法效率。由于行使抵销权可以获得类似优先受偿的效果，当被动债权人进入破产程序时，罹于时效的债权人将取得比具有完整效力的债权人更为优越的地位。一些人甚至可能基于抵销的溯及力提出主张抵销，从而实现恶意逃避债务的目的。同时，要求法官从现在的权利状态倒推到之前的权利状态，不仅增加了审理难度，而且给法官带来了过大的自由裁量权。

（二）已过诉讼时效的债权的抵销

已过诉讼时效的债权能否抵销的问题，其本质是抵销有无溯及力问题的延伸。一种观点认为，由于抵销权行使的效力溯及既往于得为抵销之时发生，故在诉讼时效完成前已经抵销适状，只是当事人当时并未主张，而是在诉讼时效完成后才主张的，也应当允许抵销。但是由于《解释》第55条已经采取了抵销不具有溯及力的立场，故原则上，允许已过诉讼时效的债权作为主动债权抵销的基础已经不复存在。考虑到此前的司法实践中对于已过诉讼时效的债权能否抵销一直存在不同认识，为更好指导司法实践，《解释》第58条在第55条的基础上，进一步就已过诉讼时效的债权的抵销问题进行专门规定。该条规定了两种情形，一是已过诉讼时效的债权作为主动债权主张抵销时，相对人可以提出诉讼时效抗辩，此时人民法院应当支持抗辩。但是如果当事人不提出抗辩，则属于放弃时效利益，应当允许抵销。二是已过诉讼时效的债权作为被动债权抵销时，此时相当于自然债权的债务人放弃了时效利益，故应当允许抵销。

 

十一、关于可得利益损失的计算

如何计算可得利益损失，是司法实践中的难点问题。在《解释》起草过程中，我们对此问题进行了重点攻关。《解释》第60条、第61条、第62条的规定共同组成了可得利益的计算方法体系。综合这三条的规定，从体系解释的角度看，可得利益损失的计算方式和顺位如下：首先，第60条属于可得利益损失计算的一般规则。其次，第61条属于特别规定，专门针对持续性定期合同中可得利益的赔偿的计算。最后，第62条为兜底规定，只有在根据第60条、第61条难以确定非违约方在合同履行后可以获得的利益的情况下才适用。

（一）可得利益损失的计算方法

1.一般规则

（1）利润法。《解释》第60条第1款明确可以将利润作为可得利益损失的计算依据。这一规定吸收了2009年《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》的相关精神。该意见第9条规定在总结实践经验的基础上提出，根据交易的性质、合同的目的等因素，可得利益损失主要分为生产利润损失、经营利润损失和转售利润损失等类型。

（2）替代交易法。替代交易是指在特定条件下，当事人一方违约时，对方可以通过另一交易取代原合同的交易。替代交易包括替代购买(亦称补进)和替代销售，其实质相当于履行或准履行。当然，并非所有的替代交易都能产生适当的结果，判断替代交易是否适格最重要的因素是替代交易的价格。对此，《解释》第60条第2款规定了适用替代交易法的限制性条件，即只要违约方有证据证明替代交易价格明显偏离替代交易发生时当地的市场价格，就可以排除替代交易法的适用，以市场价格法取而代之。

（3）市场价格法。替代交易的救济方式具有一定的局限性，不能解决所有的问题，因此，市场价格法(时价法)成为一种重要的计算可得利益损失的方法。《解释》第60条第3款规定人民法院可以根据非违约方的主张，按照违约行为发生后合理期间内合同履行地的市场价格与合同价格的差额确定合同履行后可以获得的利益。其中，“合理期间内”确定了计算市场价格与合同价格之差额的时间点。一方面，赋予非违约方寻求相关救济措施的合理时间；另一方面，又对这一时间作出必要的限制。就替代交易法和市场价格法的关系，考虑在非违约方从事替代交易的情况下，具体计算方法更能精确、直观地反映非违约方的损失，而市场价格法是以非违约方未从事替代交易为前提的，故应采取以替代交易法为原则、以市场价格法为补充的计算模式。

2.长期性合同中可得利益损失的计算规则

对于长期性合同可得利益损失的计算，与《解释》第60条第2款通过替代交易法确定可得利益损失的路径不同，第61条采取的是“确定非违约方寻找替代交易的合理期限”，并“按照该期限对应的价款、租金等扣除非违约方应当支付的相应履约成本后确定合同履行后可以获得的利益”的思路。其原因在于，长期性合同最为关键的数额计算标准即为合同持续期限。此时如若一概按照剩余履行期限来确定可得利益损失，对违约方的惩罚力度过重且有越出可预见性规则之嫌。从另一个角度来看，对于非违约方而言，采取该种规定实际上是减损规则的司法适用，即通过限制非违约方主张长期性合同中可得利益损失金额，进而督促非违约方积极寻找替代交易，减少违约损失的扩大。对于合理期限的确定，《解释》第61条结合审判实践，具体列举了合同主体、交易类型、市场价格变化、剩余履行期限等参考因素，并明确应当按照该期限对应的价款、租金等确定非违约方在合同履行后可以获得的利益。当然，在剩余履行期限少于寻找替代交易的合理期限时，应当依据剩余履行期限计算可得利益损失。

3.兜底规则

实践中大量存在当事人的可得利益损失难以计算，而违约方可以利用违约行为获得巨额利益的情形。对此，《解释》第62条明确了用违约方所获利益作为计算非违约方可得利益损失的一个路径，同时考虑到经济社会生活的复杂性，并没有将违约方获得利益作为违约损害赔偿计算的基本规则，而是作为一个计算的参考因素，需要结合违约方的过错程度、违约情节等因素遵循公平原则和诚信原则来确定，旨在从统一裁判尺度和公平救济非违约方权益方面给予指引。

（二）可得利益损失的限制

在根据上述方法判决赔偿可得利益损失时，还要注意对于可得利益损失赔偿范围的限制，其中最重要的是可预见性规则。民法典第584条后段沿袭了合同法第113条规定，明确了可预见性规则。但由于该条规定较为原则，可预见性规则本身较为抽象，因此《解释》第63条第1款采用了动态系统论的方法，根据相关审判实践经验规定了几个重要参考因素，给予法官较为明确、具体的指引。即根据合同目的，并综合考虑合同主体、合同内容、交易类型、交易习惯、磋商过程等因素判断可预见损失。可得利益损失的计算除了受到可预见性规则的限制之外，还应当考虑损益相抵规则、与有过失规则、防止损失扩大规则等，确定违约方最终应当承担的违约损害赔偿数额。因此，对于可得利益而言，可得利益的法定损失赔偿数额＝可得利益损失总额－不可预见的损失－扩大的损失－受害方因自己过错造成的损失－受害方因违约获得的利益－必要的成本。

 

十二、关于违约金的司法调整

违约金的司法调整也是司法实践中的重点问题，《解释》在延续原《合同法解释二》等相关规定的基础上作了进一步发展完善。

（一）调整违约金的举证责任

举证责任分配与当事人利益攸关，直接涉及当事人的胜诉与败诉问题。实践中，举证证明违约金过分高于违约损失的关键在于举证证明违约损失。虽然主张违约金过高并请求调整的是违约方，但要求违约方证明非违约方的损失，在客观上也存在一定难度。在合同履行过程中，相对于违约方来说，非违约方因更了解违约造成损失的事实和相关证据而具有较强的举证能力，因此，违约方的举证责任也不能绝对化，非违约方也要提供相应的证据。故《解释》第64条第2款在过高违约金调整的举证责任分配上，明确了违约方承担举证责任的原则，同时规定非违约方主张约定的违约金合理的，也要提供相应的证据，实质上是要求非违约方就自己所受损失的提供证据。

（二）预先放弃调整违约金条款的效力问题

关于预先放弃调整违约金条款的效力问题，存在有效说和无效说两种观点。在比较法上，法国民法典、荷兰民法典以及美国统一商法典均采无效说。《解释》第64条第3款采无效说的基本立场。主要考虑是，违约金的调整是法律赋予民事主体的一项权利，其程序虽是由当事人的请求而启动，但其终归属于司法调整的范畴，不能由当事人通过约定排除，否则将不利于维护法律确定的秩序和保护民事主体请求司法调整违约金的法定权利。对于违反公平原则的预先放弃调整违约金条款，法院不应当承认其效力。如此规定一方面有利于防止民法典规定违约金调整制度的立法目的落空。我国民法上的违约金性质以补偿性为主、惩罚性为辅，当事人请求调整违约金符合法律规定，如果允许当事人通过约定预先放弃将违背立法本意。另一方面也有利于避免司法实践中大量出现“天价违约金”的情况。如果认可预先放弃违约金调整条款的效力，导致出现畸高违约金，不仅违背民法典的基本原则，也背离人民群众对公平正义的朴素认知，影响司法的严肃性和人民法院的公信力。

（三）过分高于造成损失的认定

实务中对于违约金过高的判断基础是以实际损失为准，还是应当包括可得利益损失，存在不同认识。《解释》第65条第1款吸收《九民纪要》第50条精神和《贯彻实施民法典纪要》第11条精神，明确“以民法典第五百八十四条规定的损失为基础”，即包括了可得利益损失。并且相较于原《合同法解释（二）》，还新增了合同主体、交易类型、履约背景等三个酌定因素，交由法官根据案件实际情况进行个案裁量。同时，为了符合违约金以补偿性为主、惩罚性为辅的立法本意，避免实践中形成误导，对企业造成过大负担，《解释》第65条第2款仍沿用原《合同法解释（二）》“造成损失的百分之三十”的表述，对酌减幅度没有做出强制性的规定，给法官保留一定裁量空间。另外，考虑到恶意违约的当事人不值得免受过重惩罚的保护，《解释》第65条第3款明确恶意违约一般不支持酌减违约金。

责任编辑：李国慧文章来源：《法律适用》2024年第1期