目次

问题的提出

一、禁诉令的基本含义与缘起

二、禁诉令在我国的实践

（一）海事领域中的禁诉令实践（二）知识产权领域中的禁诉令实践

三、禁诉令的法律依据与认识

四、禁诉令制度建构的必要性与制度框架

（一）我国禁诉令制度建构的必要性（二）我国禁诉令制度的基本框架

五、禁诉令具体实施的综合考量

结语

 

本文首发于《中国法律评论》2022年第2期策略（第173-185页），原文16000余字，为阅读方便，脚注从略。如需引用，可参阅原文。购刊请戳这里。

 

 

本文是2018年国家社会科学基金重大项目《民事司法智能化设计的理论方案研究》（18ZDA142）的阶段性研究成果。烟台大学法学院实体法与程序法交叉研究中心副主任毕潇潇博士为本文提供了最新的英文资料，为此特表示感谢；也要感谢清华大学法学院国际民事诉讼法及国际私法专家李旺教授给予笔者的帮助。

 

 

 

 

问题的提出

 

近来禁诉令已成为我国司法实务和理论界关注的热点问题。虽然本世纪初，在我国学界，就已有人开始接触和研究禁诉令问题，但受大陆法系国家司法制度和诉讼制度、理论及理念的影响，在较长的时间里，禁诉令并未受到应有的重视，尤其是禁诉令制度的移植和适用问题。学界认为禁诉令属于英美法国家特有的诉讼理念、诉讼体系中的一项诉讼制度，是英美国家经济利益扩张的产物，对其作用的认识持比较消极的态度。

 

更重要的原因还在于，缺乏国内司法实践认知和应对需求，也就难以引起国内学界的广泛关注，并推进深入的研究，更没有设想或探讨将此制度扩展适用于其他纠纷领域。虽然司法实践将禁诉令归入民事诉讼的行为保全之中，但就字面而言，还是很难对两者的关系产生联想。关于禁诉令，许多学者主要在国际民事诉讼或涉外民事诉讼领域中将其作为国际管辖或诉讼竞合的子问题加以讨论，与我国司法以及实践，尤其是制度建构联系不多。

 

近些年来，随着我国经济、技术的发展，国际间经济交往更加广泛和频繁，经济主体之间的利益摩擦和冲突也随之增加。

 

在海事诉讼领域之外，如何适用和应对禁诉令的问题现实地提了出来。在知识产权领域，国内法院也开始了类似禁诉令的司法实践。2020年，在康文森公司与华为公司确认不侵害专利权及标准必要专利纠纷案（三个关联案件）中，最高人民法院作出行为保全民事裁定：康文森不得在最高人民法院就本案作出终审判决前，向德国杜塞尔多夫地区法院申请执行该法院于8月27日作出的一审停止侵权判决。如违反该裁定，将处以每日人民币100万元的罚款，罚款数额按日累计。康文森公司不服最高人民法院这一裁定，于2020年9月2日向最高人民法院提出复议申请，最高人民法院驳回复议申请。该案也成为国内外关注度很高的案例。

 

随着我国禁诉令实践日渐频繁，尤其是知识产权领域禁诉令的实践，禁诉令普适化的问题引发了学界的关注。近两年也有不少文章触及到禁诉令制度的建构和适用问题。但这些文章大多还是介绍性的，在结合我国制度和理论，尤其是在制度建构和实践运用方面的探究依然还有较大的空间。

 

在我国，禁诉令还不是一个法律概念和既有的制度。最高人民法院通过扩大解释将法院的禁诉令实践归入行为保全的范畴之中，法院也是按照民事诉讼法行为保全规范实施司法禁诉行为的。除了海事诉讼、知识产权诉讼之外，在其他民事权益纠纷的诉讼中，是否可以根据民事诉讼法中的行为保全制度对一方当事人实施禁诉令就成为实务界和学界所争论的问题。

 

本文主要不是研究英美法系国家禁诉令及运行，关注的是在我国的法治语境下禁诉令的制度建构及实施的相关问题。关于禁诉令的问题涉及以下子问题：

 

1.禁诉令的必要性问题。如果有必要，其适用的范围是什么？在国内是否适用禁诉令？

2.禁诉令在我国法律上的根据是什么？禁诉令与我国现有的行为保全制度是一种什么关系？

3.我国适用禁诉令的法理根据是什么？

4.如果禁诉令有其必要性，那么在制度和程序上我国应当如何建构或加以完善？

5.禁诉令的具体实施应当考量哪些因素？

 

笔者认为，探讨禁诉令所涉及的诸多诉讼法理问题，学界有必要对上述问题进行深入的探讨，以推进禁诉令的理论研究，并为我国禁诉令制度的建构和实践提供理论指导。

 

 

禁诉令的基本含义与缘起

 

所谓禁诉令（Anti-Suit Injunction），大体是指在一定条件下，由本国法院签发的，要求本案的当事人在域外司法机关实施或不实施一定行为的禁令。在不作为方面，包括不得提起诉讼、申请禁令或保全、申请执行等；在作为方面，则包括撤回诉讼、撤回已申请的禁令、保全、执行等。禁诉令是英美法系国家，特别是美国和英国经常用于禁止当事人挑选法院及协调处置国际平行诉讼的一种司法措施。

 

“禁诉令”最初只是衡平法院（the courts of equity）用于禁止当事人在普通法院起诉或者继续诉讼的衡平救济措施，旨在防止被申请人利用其有权在其他非衡平法院对申请人提起或继续诉讼，且申请人在该法院无法行使抗辩权，进而使得本可能有权得到衡平法院救济的申请人无法获得救济。

 

为避免发生此种情形，衡平法院便需要作出“禁诉令”要求另一方当事人中止其在非衡平法院的诉讼。因此，有学者认为，禁诉令可以被视为英国中世纪历史的一个意外。也就是说，如果衡平法（equity）和普通法（common law）当初能够融合为单一的法律体系，就不会存在为了获得衡平救济而不得不中止普通法诉讼的禁诉令。这表明衡平法与普通法的差异才催生了禁诉令。这恰恰说明法域差异的客观存在亦是禁诉令存在的根据。

 

禁诉令源于中世纪的英国，当时英国的普通法法院（common law court）使用禁止令（writs of prohibition）来阻止诉讼当事人和其他法庭进行特定的诉讼，主要是为了解决王室法院和教会法院之间的管辖权冲突。而同一时期的衡平法院使用禁诉令来实现基本相同的结果。

 

不同的是，衡平法院颁布的禁诉令只能对诉讼当事人作出，而不能向其他法庭作出。这主要是因为起初普通法法院的司法权力被认为优于衡平法院，所以衡平法法官无权控制普通法法官的行为，只能对他所管辖的诉讼当事人作出禁令。

 

衡平法院向当事人作出禁诉令后，当事人便需要依照禁诉令向普通法法院提出撤诉。后来，衡平法院和普通法院的管辖权纠纷不断，衡平法院也频频向普通法院诉讼中的原告发出禁诉令来彰显其优越于普通法法院的权力。禁诉令在当时被认为是衡平法院争夺与普通法院管辖权的工具。

 

总体而言，禁诉令早期主要是针对普通法法院和衡平法院之间的诉讼，是对不同法院管辖权（jurisdiction）冲突的调整。进入19世纪后，随着国际贸易的蓬勃发展和国际交往的日益密切，不同国家民商事主体之间的摩擦和纠纷增多，英美法系国家在应对平行诉讼纠纷的过程中，将禁诉令扩展至国际民事诉讼领域。

 

早在1799年Wharton v. May案中，英格兰法院便通过禁诉令限制被告在苏格兰进行诉讼，以等待英国诉讼的结果；而1821年英国的衡平法官在Bushby v. Munday案作出的禁诉令，由于受到广泛报道和评论，被作为英国现代意义上国际禁诉令的经典案例。

 

在Bushby v. Munday一案中，英格兰法院已经开始了“撤销因偿还赌债而出让债券”的诉讼程序，而被申请人又针对该债劵在苏格兰进行诉讼。衡平法官利奇（Leach）向其作出禁诉令，禁止他继续在苏格兰诉讼。该案也确立了英美法院对外国诉讼作出禁诉令的基本原则，即尽管英国法院无意干预任何外国法院，但如果司法目的需要这样做，英国法院可以限制被告在外国法院开始或继续诉讼。由此，禁诉令成为英美法系国家和地区解决国际管辖权冲突的一项特殊制度，包括美国、加拿大、澳大利亚以及我国的香港地区等等。

 

一个有意思的事实是，禁诉令作为法律术语不是最早出现在英国，而是美国。20世纪末的时候，“禁诉令”一词首先由美国法院的判例提出，而后传入英国，并逐渐成为这项在英国法中存在了几百年的救济措施的现代名称。在美国国内，由于联邦法院和50个州法院拥有各自独立的司法管辖权，同时美国宪法又赋予州和联邦法院对各种事务的共同管辖权，使其国内平行诉讼的情形并不少见。而美国联邦最高法院并不承认先受理案件的法院自动获得优先权，那么国内法院便通过禁诉令来协调州与州之间、州与联邦之间，以及联邦各地区之间的平行诉讼冲突。

 

在英美法系国家中，禁诉令主要运用于以下情形：

 

（1）为防止因为关联诉讼的干扰所发出禁诉令,这种情形也是禁诉令最多的情形。一般场合是，本诉的原告向本诉法院申请要求禁止对方当事人向不同法域的法院提起关联诉讼。

 

（2）为防止因诉讼标的相同的其他诉讼的对抗而发出禁诉令。与第一种情形不同的是，第二种情形中对方当事人提起的诉讼，其目的就是利用法域的不同，以诉讼标的或诉因相同的诉讼对抗本诉，而第一种情形仅是利用案件的关联性进行干扰或阻碍。

 

（3）本诉原告试图通过在不同法域提起完全相同的诉讼，以寻求更为有利于自己的裁判结果。之所以能够形成平行诉讼，是由于法域的不同。从诉讼标的同一性视角看，即属于不同法域上的重复诉讼（repetitive suits）。与前两种的情形不同，前两者情形针对的是对方当事人。

 

（4）为了防止本诉中败诉方当事人在其他法域获得不同的裁判，对已经发生既判效力的本诉裁判形成干扰。其特点在于，这种情形下的禁诉令针对的是本诉裁判已经确定的情形，而非在本诉进行过程中对当事人的限制。

 

大陆法系国家传统上认为禁诉令有干涉一国司法主权之嫌，而为此辩解的观点则认为，禁诉令并非针对国家主权或司法主权，而是针对当事人。因此，大陆法系国家一直比较抵触英美法系国家的禁诉令，通常对此持不予承认和执行的态度。

 

英美法系国家则反复强调，作出禁诉令所依据的是对被申请人的属人管辖权（jurisdiction in personam），并非有意针对某个国家的司法管辖权。英美法系国家，特别是美国在管辖方面一直有扩张倾向，“最低联系”或“最少联系”标准就是其实践和理论的支持。也有的认为是因为大陆法系国家的法院本身不具有这样的权力（也可以理解为缺乏相应的法律根据），基于法定管辖权，也没有必要发出禁诉令，正是由于这一理由，一般情形下，大陆法系国家也不会作出类似禁诉令的裁决。

 

例如德国，对外一般也很少签发禁诉令，除非在一方当事人的行为导致对方将遭受重大损害或处于危险之中，或其司法专属管辖权遭受损害时，才会签发禁诉令。1935年德国最高法院就在拉脱维亚进行的德国籍夫妻离婚案发布禁诉令，裁定该案中的丈夫一方不得在拉脱维亚继续诉讼。2019年3月，德国慕尼黑高等法院在审理诺基亚公司诉戴姆勒公司侵权纠纷一案时，戴姆勒公司的供应商Continental在美国加州北区法院同时起诉诺基亚公司，并向美国法院申请禁诉令。根据诺基亚公司申请，德国法院签发反禁诉令，要求Continental立即撤回禁诉令申请。

 

法国作为大陆法系国家，与德国的态度大致相同，法国法院也很少颁发禁诉令，同样也只是在特殊情况下会使用禁诉令。例如，法国法院就曾在涉及跨国破产案件中命令当事人停止在外国的诉讼。法国法院对当事人颁发了禁诉令，利用执行罚金的方式，迫使当事人不得不放弃在西班牙法院的诉讼。另外，2019年11月8日，在IPCom诉联想和摩托罗拉的FRAND争议案中，法国法院也签发了防御型禁诉令（消极禁诉令）。

 

 

禁诉令在我国的实践

 

我国禁诉令的司法实践主要在两个领域（海事和知识产权）中展开。司法实践的动因直接源于域外法院禁诉令对我国司法、当事人的利益乃至社会和国家利益的影响。基于社会经济发展带来的新的法律关系，法院不得不从既有的法律制度中发现或开拓新的功能。我国法院的司法改革意识也促使了这种实践活动的展开。

 

（一）海事领域中的禁诉令实践

 

海事领域中禁诉令的依据是我国海事诉讼特别程序法中的海事强制令制度，海事强制令包括了禁诉令制度。

 

2008年，武汉海事法院签发了涉及禁诉内容的首个海事强制令，责令被申请人向美国法院申请解除对申请人的财产保全措施。

 

其签发的理由是,南远公司先后向美国法院和本院提出财产保全申请,美国法院已实际冻结被申请人萍乡公司的银行存款，本案法院也已足额冻结萍乡公司的银行存款,且萍乡公司提供了与美国法院实际保全金额相当的担保,如果继续冻结萍乡公司在美国的银行存款,势必不合理地加重该公司的负担,对萍乡公司形成不公正的压迫。同时,本案纠纷所涉运输起运港为中国常熟港,目的港为沙特阿拉伯吉达港,美国仅为萍乡公司部分财产所在地,为限制不必要的相同当事人的平行诉讼,保障诉讼的公平进行,同意签发海事强制令,责令南远公司向美国法院申请解除财产保全措施。被申请人不服并申请复议,法院经审查驳回了当事人的复议申请。

 

2017年，武汉海事法院针对我国香港特别行政区高等法院（以下简称香港法院）作出的禁诉令出具了一份裁定书［（2017）鄂72行保3号］。在该裁定书中，法院准许请求人某保险公司提出的海事强制令申请，以海事强制令的形式责令被申请人向香港法院申请撤回禁诉令。过去，国内法院通常对于域外法院的禁诉令大多持置之不理的态度。针对此案，武汉海事法院主动对域外禁诉令予以积极回应尚属首例，开创了在海事领域实施防御型禁诉令的先河。

 

2017年6月2日，某保险公司（即海事强制令申请人）以某租船公司（强制令被申请人，注册地址为希腊比雷埃夫斯）就VC00818号提单（由“KENSIRIUS”轮承运）所涉海上货物运输纠纷为由，向武汉海事法院申请诉前海事请求保全，要求扣押租船公司所属船舶（该船舶停泊于中国镇江港），武汉海事法院裁定准许扣船。2017年6月8日，保险公司以海上货物运输提单纠纷为由，向武汉海事法院起诉租船公司，请求法院判令租船公司赔偿损失并承担法律费用。武汉海事法院立案受理，并于2017年6月9日向该案被告租船公司送达起诉状副本、应诉通知书、开庭传票等文书。租船公司以上述案件存在仲裁条款为由，向香港法院申请禁诉令获得准许。

 

2017年6月29日，香港法院签发禁诉令，责令保险公司撤回上述起诉，或禁止保险公司就与VC00818号提单包含或证明的运输合同项下产生的任何纠纷在中华人民共和国启动任何进一步或针对租船公司的诉讼程序。保险公司因此向武汉海事法院申请海事强制令，要求该院责令租船公司向香港法院申请撤回禁诉令，并向法院提供了由另一保险公司提供的保证担保。

 

武汉海事法院经审理认为其已根据诉前保全（扣船）程序取得管辖权，租船公司收到法院文书后未在答辩期内提出有效的管辖权异议，其向香港法院申请禁诉令的行为侵犯了保险公司的合法权益，因此裁定：（1）准许保险公司提出的海事强制令申请；（2）责令租船公司立即向香港法院申请撤回禁诉令。

 

（二）知识产权领域中的禁诉令实践

 

我国知识产权领域中首例禁诉令判例——康文森公司与华为公司确认不侵害专利权及标准必要专利纠纷案（2019最高法知民终732、733、734号）。在该案中，最高人民法院知识产权法庭作出中国法院知识产权领域首个禁诉令，审慎探索了日罚金制度，即对不遵守行为保全裁定的当事人处以日罚款并按日累积的罚则，为中国禁诉令制度探索和实践积累了有益的经验。

 

本案适用的法律根据是《民事诉讼法》关于行为保全的有关规定。最高人民法院知识产权庭之所以作出禁诉令，显然与华为公司所面临的巨大损害有关，也实质关联我国的国家利益。作为在国际上具有竞争力的华为公司，在通信技术领域具有国际竞争优势。随着我国通信技术的发展，国际市场竞争加剧，国际间的知识产权争议将日益增多，如果不能实施禁诉令将导致今后我国有竞争力的公司面临被动局面。2020年OPPO广东移动通信有限公司、OPPO广东移动通信有限公司深圳分公司与夏普株式会社、赛恩倍吉日本株式会社标准必要专利许可纠纷案就具有代表性。

 

该案也成为2020年“十大知识产权案件”。尽管我国法院近年来所发出的禁诉令也受到国外组织（欧盟驻世界贸易组织代表团）的一些质疑，这一方面表明我国的禁诉令制度及实施还有待进一步完善，但也可以看到我国法院禁诉令的实施所带来的影响。

 

除了海事纠纷和知识产权领域之外，实际上在其他领域中也有要求实施禁诉令的需求，例如在股权变动、公司并购、企业破产清算、合同履行等纠纷中也常常涉及禁诉问题。通常情况下，在我国的本诉存在涉外因素的案件中，被告方都有可能利用域外平行诉讼维护自己的利益。

 

对此，本诉原告自然期望通过禁诉令应对对方的这一诉讼策略，法院也会考虑平行诉讼的存在对自己裁判实效的影响，因而也具有实施禁诉令的动因。一方面因为基于禁诉令的法律根据不明确，另一方面也因为禁诉令涉及诸多需要顾及的因素，再加之其他领域中的禁诉令不如知识产权领域那样迫切，涉及面那么广，因此，在其他领域中的案件对实施禁诉令的要求并未得到法院的认可或支持。

 

 

禁诉令的法律依据与认识

 

在我国，禁诉令的法律根据通常认为是《民事诉讼法》有关行为保全的规定，从民事诉讼法关于行为保全的规定中可以推出禁诉令制度。我国《民事诉讼法》（2021年修改）第103条第1款规定:“人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因,使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件,根据对方当事人的申请,可以裁定对其财产进行保全、责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为；当事人没有提出申请的,人民法院在必要时也可以裁定采取保全措施。”

 

2012年《民事诉讼法》修改之前,我国的海事司法审判早在20世纪90年代就通过民事诉讼中的先予执行和财产保全制度解决了当时备受关注的“卡西亚”轮强制开航纠纷及“托巴斯”轮强制卸货纠纷。这些创新性的司法实践为海事强制令法律制度的形成奠定了基础。2000年7月1日起施行的《海事诉讼特别程序法》第四章构建了我国海事强制令的法律制度。不过，可以确定的是，当时对海事强制令的理解并不包含禁诉令的内容，海事禁诉令同样是海事司法实践和形势的产物。

 

在知识产权领域，《专利法》《商标法》《著作权法》及最高人民法院相关的司法解释都有关于当事人“诉前临时禁令”制度的规定。这些规定的目的就在于通过强制一方当事人作为或不作为特定的行为实现对不法行为的阻断,防止侵害结果的扩大。这些解释为以后《民事诉讼法》设立行为保全制度打下了基础，最终使得行为保全制度在《民事诉讼法》中得以确立。

 

我国民事诉讼行为保全在程序上有三个特点：一是人民法院责令义务人作出一定行为或者禁止义务人作出一定行为的法定方式是裁定,可以称为“行为保全裁定”。裁定应当说明要求义务作为或不作为的理由。二是当义务人没有执行裁定时,其行为构成妨害民事诉讼的行为,将要承担相应的法律责任。三是行为保全是一种要求义务人作为或者不作为的命令。对于行为保全,不存在提供担保的问题,不能因为提供担保,就不实施行为保全；只有财产保全才可以因为义务人提供担保而解除保全措施。

 

我国司法实践中的禁诉令主要来自行为保全对义务人作为或者不作为的命令。有一点是肯定的，即我国民诉法并没有直接就禁诉令作出明确的规定，虽然可以在解释论上逻辑地推出禁诉令的内容。同样可以确定的是，人们当时对《民事诉讼法》行为保全的理解并未意识到禁诉令的含义。一般认为，规定行为保全制度有两个目的:其一,和财产保全的目的相似,是防止将来的判决不能执行或难以执行；其二,则是避免因对方的行为给当事人造成损害。实践中,在权利人提起民事诉讼之后侵害行为并不一定会停止,侵害损失还可能继续扩大,因此,如果不采取强制措施,就无法阻止加害人继续实施侵害行为,阻止侵害结果的扩大。

 

可见,行为保全虽然也是保全,但是和财产保全在制度目的、功能上是有一定差别的。与行为保全不同，财产保全无论是诉前财产保全，还是诉中财产保全，其目的都在于防止义务人转移、挥霍财产，导致判决生效后财产不能或难以执行，行为保全的目的重在避免、防止加害行为的实施或侵害结果的进一步扩大化。

 

人们对我国禁诉令法律依据的扩展认识，生发于行为保全的第二个目的，即避免因对方的行为给当事人继续造成损害或后续损害。过去人们理解的“后续损害”，通常是指在权利人起诉之后，继续实施加害行为所造成的持续损害，而非实施持续加害行为所造成的损害。但当事人采取的另行起诉、申请财产保全、行为保全、英美法系中的禁诉令、申请强制执行、申请中止诉讼或其他司法措施，与我国行为保全中的避免持续损害显然有所不同。是否应当将上述行为理解为可能对权利人造成损害的行为，需要谨慎对待。

 

如果将行为保全从狭义的阻止加害避免损害的扩大，扩张为一种权利维护措施，就可能导致其成为广泛对抗平行诉讼的措施，以及因为滥用而限制当事人诉权的情形。例如，在诉讼中，即使当事人拥有实体上的权利，也有可能遭遇禁诉令而无法行使的情形。如何处理既判力的主观范围与禁诉令的关系是一个较为复杂的问题。对行为保全的扩大解释显然不能仅限于域外平行诉讼的情形，如果加以限制就需要法律的明确规定。这一点也正是禁诉令法律制度建构的必要性所在。

 

 

禁诉令制度建构的必要性与制度框架

 

（一）我国禁诉令制度建构的必要性

 

我国是否应当建立禁诉令制度，过去一直存在分歧。否定的观点主要有：其一，基于法系的不同。禁诉令是普通法的产物,主要系英国和美国在涉外民商事诉讼程序中运用,其他国家并没有该项制度,作为秉承大陆法系传统的我国没有必要跟随普通法系国家的步伐。其二，基于对他国司法管辖权的尊重。虽然禁诉令的签发对象是一方当事人,但签发的结果是间接干涉了一国法院对案件的司法管辖权,所以,即使在普通法系国家,当前的态度也是审慎适用该制度的。

 

近年来，我国学界和实务界认为应当建立禁诉令制度的观点占据压倒性的多数。主要有以下几方面的理由：

 

其一，近些年来，我国跨境商事活动日益增多，国际经贸争端的有效解决已成为推动全球治理法治化、优化营商环境的必然要求。日益增加的国际间经济纠纷使得平行诉讼大量增加。在这类诉讼中，有的域外法院通过颁发“禁诉令”来争夺案件管辖权。对此，我国尚未形成系统的制度或措施加以应对，这使得我国在这场国际博弈中处于被动地位。表面上，禁诉令仅针对案件当事人，而非外国法院；但事实上，域外禁诉令不仅使我国当事人丧失了在我国法院起诉和执行我国法院作出的判决的权利，影响其经济利益及其在国际市场上的声誉，而且更进一步妨碍了我国的民事诉讼程序，挑战了我国的司法主权。

 

例如，我国无线通信产业在国际5G市场上占据优势，我国通信企业近年来与外国企业接连不断地发生标准必要专利（SEP，Standard Essential Patent，SEP）许可费纠纷。双方极有可能基于在不同国家所享有的专利权作为请求权基础，分别在这些国家提起专利诉讼，从而引发SEP国际平行诉讼。因此，从对等原则的角度，我国应当建立禁诉令制度予以应对。我国法院在知识产权领域中的禁诉令实践也正是基于这种现实的需要。

 

其二，在不同法域中，不论是实体法，还是程序法都存在较大的差异。不同法域所存在的差异是禁诉令必要性存在的现实环境。我国也应当充分考虑禁诉令对于维护我国司法权威和相应利益的现实价值。我国建立并采用禁诉令，有利于解决国际间、区域间的平行诉讼。实践表明，禁诉令的发出往往有利于双方当事人达成和解，通过和解解决争议。

 

其三，禁诉令已经越来越多地为域外法院所使用，对我国的司法以及国家利益、社会利益的维护形成阻碍和干扰。如果仅仅消极地采取拒绝执行外国判决的法律对策，不能够全方位地保护我国当事人的合法权益，对跨境恶意诉讼的一方当事人的惩罚和威慑力度不足，而防御型禁诉令是一种较为有效的应对方法。

 

其四，禁诉令制度与禁止重复诉讼、司法管辖权、判决的承认与执行等制度共同构成了涉外民事诉讼法体系，有利于判决的承认与执行制度的运行。一旦我国法院发出禁诉令，国外法院作出的判决自然不能得到我国法院的承认与执行。

 

需要特别说明的是，对于建立禁诉令制度的一个重要异议理由——法系的排斥性，即禁诉令系英美法系的产物，对于以大陆法系为基本架构和逻辑的我国法律体系并不适合。这涉及如何看待禁诉令制度的建构与法系差异问题。应当承认，法系差异对不同法系具体制度的移植的确具有不可忽视的影响，移植的排斥性是客观存在的。

 

但法系差异对制度移植的排斥性应当具体分析。禁诉令虽然产生于英美法系，是英美法系理念和体系的产物，但禁诉令本身并非与大陆法系体系完全不能兼容，因为禁诉令制度本身具有相应的独立性。

 

我国法律体制对其移植的兼容性就在于禁诉令的独立性，只是在具体运作的环境条件上可能有所不同，需要加以调整和调试，如同英美法系与大陆法系融合之中的其他制度一样。在知识产权、环境保护、国际经济、贸易、金融证券等领域中，这种融合显得更加突出。在制度借鉴之中，一方面，受移植的法律体系也会作出相应的适应性调整，有了这样的调整，制度移植就完全可能；另一方面，被移植的制度也会为了适应受移植的制度环境进行调整，使其能够在特定的受移植的环境生存并发挥其原有功能。

 

从海事诉讼特别诉讼程序中海事禁令制度的适用实践来看，禁诉令制度完全可以在我国的法律体系环境中生存。当然，无论是实体法制度还是程序法制度，在借鉴移植时都应该充分考虑借鉴移植的条件、与既有法律体系和制度的整合性，特别是在借鉴移植实体法制度时，还要考虑实体法制度与既有程序法体系和制度的整合问题。

 

（二）我国禁诉令制度的基本框架

 

虽然法院的司法实践可以从行为保全制度规定中推出禁诉令，但毕竟还是比较间接；而且行为保全一般适用于国内民事诉讼，作为应对平行诉讼特殊情形的禁诉令就需要对其特殊适用条件加以明确规定，形成完善的制度。制度的核心是适用要件的规定。在法律制度上，尤其是在禁诉令程序上缺失其应有的正义性，就很容易受到国外有关组织的质疑。

 

关于适用禁诉令的要件，应考虑以下几点：

 

1.关于禁诉令的适用范围

 

考虑到禁诉令会涉及对当事人诉权的正当行使，因此，禁诉令应当只适用于不同法域平行诉讼的情形，即只适用本案一方当事人在域外司法管辖区域内的诉讼行为。因为司法主权不同，从维护我国国家利益、社会利益、当事人的正当利益的角度出发，即使实质上将涉及他国司法管辖权，也应当允许在特殊情形下作出禁诉令，以对抗他国司法权行使对我国的不利。正如文章前述，基于我国企业走出去的态势，我国企业与其他国家企业的经济冲突不断增加，司法保护也就必然加大。在实践中，国外也已经有了不少针对我国企业的禁诉令，我国法院作出禁诉令也是一种积极应对。

 

笔者再次强调，禁诉令只能用于国际或域外平行诉讼的场合，在同一司法管辖区域内不能适用禁诉令。这是因为在同一司法管辖区域内适用禁诉令将严重影响当事人在同一司法管辖区域内行使诉权。与不同司法管辖区域的情形不同，在同一司法管辖区域内，实体法规范、程序法规范和司法体制都是同一的，当事人行使诉权都有其相同的法律规范和司法程序作为保障，当事人是否正当行使诉权可通过法律规范和程序加以有效规范，不需要通过禁诉令对当事人的诉权加以限制。如前所述，禁诉令的本质就是应对不同法律体制或体系的差异而产生的司法措施。

 

在实行禁诉令的英美法系国家，国内同一司法管辖区域中通常也不适用禁诉令。不过，在美国以下情形可以适用禁诉令：（1）联邦法院可以寻求禁止州法院的诉讼；（2）联邦法院可以寻求禁止另一个联邦法院的诉讼；（3）一个州法院可以寻求禁止联邦法院的诉讼；（4）一个州法院可以寻求禁止另一个州法院的诉讼。

 

美国属于联邦制国家，各州属于独立司法管辖区域，实体法和程序法都有所不同，因此存在适用禁诉令的环境。联邦法院可以寻求禁止另一个联邦法院的诉讼，笔者认为，一是因为衡平救济和普通法救济的差异，不发禁诉令就不能实现衡平救济，但在我国，停止侵害、强制履行，都是民事责任的承担方式，不需要以禁令和强制履行（specific performance）这样的衡平救济方式来实现。二是这些联邦制类型的国家本土存在很多司法管辖权间的平行诉讼问题需要禁诉令解决。

 

2.我国禁诉令适用的案件范围

 

禁诉令适用的案件范围是指，在我国什么性质的案件可以适用禁诉令，还是没有限制、可以普遍适用的问题。目前的实践是限于海事案件和知识产权案件，但从平行诉讼的现实来看，几乎所有案件都存在禁诉令的需求，例如股权争议、财产分割、公司并购、继承、分家析产等。海事案件和知识产权案件都是从域外禁诉令对我国的实际影响以及我国这两类案件的实际需要出发考虑的，这种考虑具有滞后性。从我国的经济交往和经济发展的形势来看，应当拓展到所有的案件，并且在法律上有明确的规定，否则会导致适用的被动性。

 

3.我国禁诉令适用的对象或客体范围

 

我国禁诉令的目的在于限制当事人在域外的相关司法请求，以保障和维护我国司法裁判的利益。因此，禁诉令适用对象或客体也就应当包括，不得在域外提起与本案利益冲突的诉讼、申请财产保全、行为保全、禁诉令、强制执行等。当事人在域外提起的诉讼不区分诉的类型，即不管是给付之诉、确认之诉、形成之诉都在禁诉的对象范围之内。

 

不得在域外行使相应的司法请求属于消极限制，是否可以采用积极限制是一个可以讨论的问题。例如，禁诉令要求本案当事人撤销已经提起的诉讼、财产保全、行为保全、禁诉令、强制执行等。积极限制虽然也是针对当事人的，却可能更直接对抗域外司法权，因此，笔者认为原则上虽然可以适用禁诉令，但应当更加谨慎。

 

4.程序启动的主体

 

禁诉令程序的启动主体是指禁诉令是由原告方当事人提起，还是既可以由当事人提起也可以由法院依职权提起。由当事人向法院申请禁诉令没有争议，因为禁诉令关涉当事人的权利或利益。有争议的是，法院是否可以依据职权提起。有人认为，除了原告之外，法院也可以依职权，在理由正当的情形下提起禁诉令程序。理由是“在私权需要得到保护时，公权对于私权的干涉是合法的”。当然主张者也认为干涉不应该被任意扩大，应该被限定在一个较小的范围内。

 

笔者认为，发布禁诉令的程序最好规定由当事人提出申请。私权需要得到保护时，公权对于私权的干涉是合法的，这种观点恐不能成立。因为只有当事人才最了解自己的权利是否需要通过禁诉令方式得以维护和保障，法院可以通过释明的方式告知，但绝不应依职权启动禁诉令程序。这不仅在于实体法上有违当事人自治，在诉讼体制上也有违当事人主义，毕竟域外民事诉讼大都奉行当事人主义，禁诉令的实施涉及不同法域的司法，应当尽可能寻求共性。

 

5.禁诉令申请提起的程序

 

（1）提起的方式

 

禁诉令申请应当以书面形式，以便法院对禁诉令进行审查。禁诉令申请书应当载明具体的禁诉请求，并说明申请禁诉令的事实和理由。

 

（2）提出申请的阶段

 

提出禁诉令可能涉及几个阶段，即诉前、诉中、诉后。在诉中提出禁诉令的申请不是问题，问题主要在于诉前和诉后。

 

如果单纯类比诉讼保全，无论是财产保全还是行为保全，禁诉令都可以在诉前申请。在民事诉讼法中也明确规定，可以一定条件下申请“诉前保全”。《民事诉讼法》第104条规定：“利害关系人因情况紧急，不立即申请保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在提起诉讼或者申请仲裁前向被保全财产所在地、被申请人住所地或者对案件有管辖权的人民法院申请采取保全措施。申请人应当提供担保，不提供担保的，裁定驳回申请。”

 

但禁诉令毕竟不同于诉讼保全，诉讼保全更多的是阻止或防止侵害的进一步扩大。之所以法律上允许采取诉前保全，考虑的是及时性。与之不同，禁诉令在及时性方面的要求，要低于一般行为保全，其目的主要在于防止域外诉讼或其他司法措施的干扰。

 

另外，诉前保全的实施有担保作为错误申请后果的弥补措施。在禁诉令的实施中设置担保的可行性是一个问题，因为禁诉之后造成的损失是很难估量的，这就使得担保的数额难以确定。因此，笔者不主张法律上明确规定诉前禁诉令。

 

关于诉后禁诉令，首先要明确的是“诉后”的含义。诉后是指终局判决作出后，还是指诉讼终结，包括判决确定？一审判决作出后，当事人有可能提起诉讼，该阶段仍然属于“诉中”情形，而非“诉后”。

 

笔者认为，“诉后”应当定义为判决确定（判决生效的说法并不准确。因为一审判决一旦送达也会发生相应的效力，虽然没有既判力、执行力、形成力等）。作为附带程序，并在该程序中作出的裁决，当然必须以主程序的存在为前提，虽然诉前禁诉令可以是在诉讼尚未开始之前，但也是以即将存在的主程序为前提的。“诉后”意味着不仅现在诉讼程序没有系属，36以后也不会存在，因此，法院不能在诉后作出关于禁诉令的裁决。

 

（3）申请禁诉令的理由及方式

 

申请禁诉令应当说明理由，并应对其理由加以适度证明。因为只有当事人与案件审理具有直接利害关系，也最清楚禁诉的必要性，所以申请禁诉令的当事人应当对禁诉令的理由予以说明。理由中涉及事实部分还应当提出证据加以证明。当然这种证明并不要求到达高度盖然性程度，笔者认为大致适度盖然性即可，因为毕竟涉及的是程序事项，该证明只是有助于法院判断是否应当发出禁诉令。

 

在禁诉令的事由方面，笔者不主张当事人申请事由勉强与所谓国家利益和社会利益挂钩，将民事主体的利益公益化。国家利益和社会利益是法院的司法政策考量的问题，禁诉令的正当事由还是基于当事人对自己正当利益的维护。当然，在制度建构的宏观层面和具体实施的过程中，毫无疑问会涉及国家利益和社会利益的考量。

 

申请禁诉令应当以书面的形式。如果规定可以以电子方式则另当别论。书面形式或书面语言主要是基于当事人更加准确地表达禁诉令的必要性，也有助于法院对其必要性加以判断。

 

（4）审理与裁决

 

禁诉令的审理程序属于本案诉讼的附带程序。在性质上属于非诉程序，与申请财产保全、行为保全等附带程序相同。除非必要，禁诉令的审理无须开庭，也不适用直接原则、言词原则。是否开庭对当事人进行询问属于法院可裁量的事项。

 

在裁决方式上，禁诉令申请的裁决属于非实体问题的裁决，在我国的现行裁决体系中应当适用裁定这一裁决方式。无论是驳回，还是认可，都适用裁定方式。当事人不服裁决的，应当设置救济程序，因为属于行为保全中的一种特殊情形，在救济程序上也适用对保全裁定不服的救济程序，即当事人可申请复议一次（考虑到政策因素，最好设置为向上一级法院申请复议），复议期间不停止裁定的执行（《民事诉讼法》第111条）。

 

6.禁诉令制度的规范方式

 

禁诉令制度在法律规范上应当采取何种方式加以体现，是这一问题的主要内容。笔者前述提到过，由于禁诉令的制度规范还不完善，需要尽快加以完善，这也包括制度规范的模式。需要讨论的是分散规定，还是集中规定的问题。一种方式是在《民事诉讼法》中对禁诉令制度作出原则规定或作一般规定。

 

根据具体情形需要加以特殊规定的，可以在相应的实体法中加以规定，例如像海事诉讼特别程序法那样对海事强制令作出具体的实体与程序的规定。作为一般规定可以在行为保全中就禁诉令作出原则性规定，包括禁诉令的适用范围、申请主体、禁诉令申请和审查程序等。

 

7.违反禁诉令的法律后果

 

禁诉令是依据特定的法律所做出的，要求义务人必须为一定行为或不为一定行为，一旦义务人违反禁诉令必然要承担相应的法律责任。我国司法实践的法律责任形式是按照行为保全制度和民事诉讼法关于妨害民事诉讼强制措施的相关规定实施的。

 

不履行禁诉令设定的义务即视为妨碍民事诉讼的行为，因此，对该行为的处置就可以适用民事诉讼法的有关规定：可以具体适用的是《民事诉讼法》第114条第6项“拒不履行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定的”；可适用的具体措施是罚款。关于罚款的数额，《民事诉讼法》第118条规定：“对个人的罚款金额，为人民币十万元以下。对单位的罚款金额，为人民币五万元以上一百万元以下。”

 

但对于具体方式，民事诉讼法并没有具体规定。在康文森公司一案中，最高人民法院采取的是每日罚款、按日累计的做法。如果禁诉令得以专门规定，则关于如何处罚也应有相应的规定，至少应对其原则作出规定，例如参照国际惯例作出处罚。

 

 

禁诉令具体实施的综合考量

 

禁诉令的涉外因素使得禁诉令的具体实施与其他非涉外的诉讼制度相比具有更多的策略考量，尤其是在禁诉令制度得以明确之后，禁诉令的需求将大量增加，也就需要法院在发出禁诉令之前对其予以慎重考量。总体上，禁诉令的实施原则上应持谨慎谦抑的态度。最高人民法院《关于审查知识产权纠纷行为保全案件适用法律若干问题的规定》第７条中关于审查行为保全申请应当综合考量的因素，可以作为禁诉令实施的考量因素的重要参考。

 

1.当事人之间存在禁诉令协议。在普通法国家对于当事人之间的不起诉协议是予以充分尊重的，虽然我国《民事诉讼法》以及司法实践并未认可不起诉协议或契约，理论上也存在争议。基于当事人之间的不起诉协议发出禁诉令能够有较高的实效性。

 

2.考虑司法礼让。司法礼让与禁诉令具有一定的紧张和矛盾关系。在基本面上，禁诉令会涉及域外司法机关的司法管辖权，不发出禁诉令原本是最好的司法礼让。但发出禁诉令对于我国法院而言应当是不得已而为之的行为，这种考量本身就是一种司法礼让的姿态。在具体案件中对司法礼让的考量既涉及特定的国家和法域，也涉及两国的司法协作关系问题。基于对等因素，对于经常使用禁诉令的法域也同样适用禁诉令，对于该国而言更容易接受和理解。虽然美国经常使用禁诉令，但同时也很强调禁诉令适用对司法礼让的考量。

 

在英美法中，礼让被视为一套原则或价值观，而不是一条硬性规则，需要与其他原则或价值观进行权衡。礼让原则在一定程度上塑造了英美法国家现行的是否签发禁诉令的规则。法院在酌情决定是否签发禁诉令时，礼让被认为是一项独立的考察因素。但由于礼让本身的不确定性，无法明确在何种情形下应签发禁诉令，该项因素更多情形下仅是提示内国法院签发禁诉令时需要谨慎。司法礼让从来都是相对的，无论是在英国，还是美国都是如此，实质是禁诉利益大小的衡量问题。

 

3.考量禁诉对象对我国法院判决执行的实际影响。如果不采用禁诉令限制当事人行使司法请求权将可能导致我国法院判决难以执行，则应当发出禁诉令。如果域内的诉讼结果与当事人的域外诉讼没有直接关联，则可认定为禁诉令缺乏其必要性。禁诉令的作用不是单纯维护一方当事人的利益，而是从司法权以及我国的司法权威性的角度来考虑的。我国司法虽然保障和实现当事人正当权利，但不是当事人非正当利益的手段和工具。

 

4.考量禁诉利益的平衡和大小。这一点可以用利益平衡原则加以概括，包括两个方面：一是从平衡双方利益的角度，具体的考量需要结合案件的实际情形；二是从申请人的角度，主要考虑的是本案诉讼实现利益的大小。如果本案诉讼本身涉及的利益并不大，则没有必要发出禁诉令。禁诉令利益的大小最直观的标准是争议的诉讼标的的数额。利益越大，其禁诉令发出的必要性才越大，这一点是容易理解的。利益平衡原则主要是一项司法原则，需要根据实体情形加以确定。

 

5.考量原告在本案诉讼中胜诉的可能性。只有原告在本诉中有较大的胜诉可能性的情况下才能发出禁诉令。在美国，也只有在本诉中具有胜诉可能性时，才具有禁诉利益，以阻止败诉一方利用平行诉讼阻止本诉判决的实现。基于此，多数情形都需要在诉讼经历一段程序之后才能作出判断。例如，证据交换、庭前会议，甚至初次庭审之后，才有较充分的根据判断原告的胜诉面。

 

 

结语

 

我国禁诉令制度的建构是为了适应我国经济发展以及应对复杂的国际经济关系剧烈变动的需要。

 

我国现存的行为保全制度已经不能满足禁诉令实施的制度需求，需要按照禁诉令的功能、国际惯例、禁诉令实施的基本条件来打造具有我国特色的禁诉令制度，同时还要考虑在具体情形下，实施禁诉令的若干因素以及衡平相互间的关系。无论是制度建构，还是禁诉令的具体实践都要求学界和实务界推进禁诉令制度的研究，包括实际运作的情形。禁诉令实施的对等性使得这种研究显得更为重要。在借鉴英美法系国家的禁诉令制度的同时如何更好地使之融入我国法律体系之中，也是一个值得注意和研究的问题。

 

另外，关于在仲裁程序中是否应当适用禁诉令也是一个今后进一步研究的课题。在域外，商事仲裁中禁诉令也经常被适用。目前我国的仲裁实践似乎还没有涉及这一问题，理论上还存在较大的争议。除此之外，还有一些理论问题，由于篇幅的限制没有涉及或展开，例如关于禁诉令以及程序的性质问题。这一问题学界也存在较大的争议，有待研讨确定。