林依伊[1]

摘要：海事强制令制度是我国《海事诉讼特别程序法》（以下简称《海诉法》）特有的一项制度，也是我国诉讼法体系中的新生事物。自从2000年《海诉法》颁布实施以来，海事法院在审理涉及海事强制令案件时遇到了一些实务问题，本文认为应准确把握海事强制令制度的适用条件，完善对被请求人的救济程序，并对立法修改提出了思考建议。本文通过实证分析，对广州海事法院从《海诉法》施行以来的诉前海事强制令案件进行了归纳整理。全文共分三个部分：一、广州海事法院历年诉前海事强制令案件的分析。二、关于如何准确把握海事强制令的适用条件以及在海事强制令制度中引入听证程序。三、关于完善对强制令制度的建议。

关键词：广州海事法院、海事强制令、救济程序、实证分析

在海事诉讼法领域，学术界比较关注海事强制令的性质、适用条件、反担保审查以及对被请求人的救济等法律问题，而未经过审理程序的诉前海事强制令案件，尤其是关注的焦点。从2000年7月1日开始施行的《海事诉讼特别程序法》（下称《海诉法》）距今已十九年，我们将所在的广州海事法院历年的诉前海事强制令案件进行了一次整理和归纳[2]，从审判的视角考察分析这些案件的类型和特点，重点探讨如何准确把握海事强制令的适用条件和完善对被请求人的救济程序。以下我们将分三个方面的内容对这两个方面的问题进行论述。

一、广州海事法院诉前海事强制令案件的分析

从2000年7月至今广州海事法院共受理232宗诉前海事强制令案件，其中2000年1宗、2001年3宗、2002年6宗、2003年3宗、2004年7宗、2005年7宗、2006年13宗，2007年11宗，2008年49宗、2009年19宗、2010年15宗、2011年20宗、2012年78宗、2013年3宗、2014年5宗、2015年6宗、2016年4宗、2017年4宗、2018年3宗。

（一）案件受理情况的分析[3]

1.诉前海事强制令案件总量不大，但近年稳步增长

十九年来广州海事法院从最初的每年受理1宗诉前海事强制令案件发展到2012年的78宗，再到之后的每年5宗左右。该类案件总量不大，一般仅占全部诉前案件比例的6%左右，相对全部诉前和一审海事海商案件的比例就更低，仅占2%左右。我们分析原因认为，《海诉法》对我国大多数当事人甚至律师而言比较专业，其中海事强制令的规定更是一个很新的制度，在不了解和不掌握的情况下，一般人是不会首选该程序来保护自身权益的。从事海事司法工作的法官和律师还有责任对这个制度多作研究和宣传工作，扩大它的积极影响。

2.诉前海事强制令案件的类型逐渐多样化

根据立法草案说明[4]，我们一般认为有四种基本类型的海事强制令：（1）交付货物类；（2）签发、交付提单类；（3）交回船舶类；（4）提取货物类。其中以交付货物类案件数量最多，达到127宗，占全部强制令案件的55%。在审判实践中广州海事法院还出现了以下新的海事强制令类型：（4）交回船舶属具类；（5）对船舶或货物检验类；（6）禁止非法留置船舶类；（7）排除海域使用权妨害类；（8）交回错发第三人货物类；（9）其他类[5]。海事法院在受理和审理诉前海事强制令的过程中，面临纷杂多样的具体海事请求，如何准确把握法定的海事强制令的受理标准和适用条件，是一个重要的问题。签发提单（建议签发提单与签发提单合并统计）

因为《海诉法》第51条规定的比较宽泛，海事法院根据海事请求人的申请，为使其合法权益免受侵害，可以责令被请求人作为或者不作为。该条文没有就何谓“作为或者不作为”进行明确规定，因此海事法院在受理具体的海事强制令申请时，一般比较地审慎。再结合《海诉法》第56条关于海事强制令的三个适用条件看，其第一个条件何谓“具体的海事请求”也没有明确规定，所以海事法院面对新类型的强制令请求时就审查比较严格和审慎，我们认为这是造成诉前海事强制令案件总量不大的另一个原因。

3.启动诉前海事强制令案件一律责令请求人提供足够的反担保。

曾有英国法官将玛尔瓦禁令（Mareva injunction）和安通皮勒命令（“Anton Piller” Order）并称诉讼法中的两大“核武器”，可见其威力和危险性之大，因此在英国法中，对安通皮勒命令和“中间禁令”的限制是很严格的，比如要求请求人律师以“宣誓书的证据”（affidavit evidence）加上文件“证件”(exhibits)向法官提供一个“全面和坦率的陈述”(full and frank disclosure)，而如果内容有错漏，会遭受法官惩罚性地否决/撤消原来的禁令，甚至严重情况会构成藐视法院的刑事罪。[6]而在我国《海诉法》中启动海事强制令程序的保障是不甚严格的，《海诉法》第54条规定了书面的形式要件，要求载明申请理由并附有关证据。但第55条仅规定“可以”责令海事请求人提供担保，第60条规定请求人申请错误的应赔偿对方的损失，但没有如第59条对被请求人那样上升到罚款、拘留等制裁甚至追究刑事责任的高度。因此虽然《海诉法》第55条前一句规定是“可以”责令海事请求人提供担保，但是考虑到诉前案件的性质和海事强制令的“核武器”特点，为避免在启动强制令程序时容易造成偏向请求人的不良影响，广州海事法院受理上述232宗案件后，一律责令请求人提供反担保，以保护被请求人的权益。

强制令案件中主要有以下几种反担保的方式：现金、房产等财产担保，金融机构、保险公司或船东互保协会的保函担保以及有资信的大型集团公司的保证担保。反担保的数额因海事请求的性质和争议的具体内容而有所不同，一般相当于引发需要纠正被请求人的行为的争议金额，结合考虑如果错误申请强制令可能给被请求人造成的损失数额。

（二）案件审理情况的分析

1.是否存在撤销以及具体撤销的情况

准许海事强制令申请的案件中，仅有五宗撤销，分别为：（2002）广海法强字第3号（以下简写为2002强3）、2005强6、2008强32、2008强47及2009强18，数量相当的少，一方面表明海事法院在立案审查阶段比较审慎，故作出准许海事强制令裁定后不容易出现错误的情况；但另一方面也表明一旦作出海事强制令后，法官的看法和观点就容易先入为主，很难通过救济程序予以改变，这也可能是海事强制令的一种缺陷。

下面具体看这几宗撤销的案例，2002强3案件是船舶承租人请求出租人履行租约不得在租期内收回船舶，海事法院作出海事强制令后，因被请求人提出异议认为请求人未履行主要义务即付租金，经查明请求人确实未付租金，与其在申请强制令时提出已履行合同义务的主张不符，故裁定撤销海事强制令。

2005强6案件是光船出租人请求光船承租人按租约规定的2005年的某一日前交回船舶，海事法院作出海事强制令后，被请求人提出异议并提供了一份租约，该租约除了还船期限外其它的与请求人的一模一样，而该期限是2006年的某一日，显然还没有到期，因此无法通过强制令程序查明两份合同的真伪，故裁定撤销海事强制令。

2008强32案，请求人以被请求人侵犯了自己对集装箱的所有权为由，向海事法院申请强制令，要求被请求人交还上述集装箱。后经法院查明：被请求人在与第三人的货物合同运输中，第三人拖欠被请求人的货款的事实被深圳盐田区人民法院确认。海事法院认定被请求人拒绝交还上述集装箱符合法律规定，遂裁定撤销强制令。

2008强47案是托运人请求承运人交付提单。海事法院签发强制令后，被请求人认为其与请求人没有业务往来，且没有持有案涉提单，因此提出复议申请，请求撤销裁定书。海事法院分别向被请求人、第三人、领取提单的自然人调查取证并组织请求人与被请求人参加听证。听证会后基于被请求人已举证证明其在请求人申请前已经不持有涉案两套正本提单，海事强制令责令其向请求人交付提单无法执行，法院裁定撤销民事裁定书和海事强制令。

2009强18案件，请求人接受涉案货物运输承运人的委托，将货物运至港口后，被请求人持副本提单提货。请求人误以为该副本提单为正本提单而将货物交付给被请求人。后请求人要求被请求人交回正本提单，但被请求人称货物质量有差异，拒绝与发货人办理赎单手续。请求人因此向法院申请海事强制令，要求责令被请求人向请求人交付该货物的正本提单或返还该提单项下货物。法院作出强制令后，被请求人在法定期限内提起复议申请，称其所持有的提单已经交付给请求人，没有请求人所称的正本提单可交付，且该货物已处理完毕，所有权发生了流转，因此海事强制令不具有可执行性。被请求人提起复议后，法院召集了涉案相关人举行了听证程序，经查明，该提单项下货物的所有权确已转移给第三方。请求人也提出撤回海事强制令的申请。法院最终裁定准予请求人的撤回申请，撤销已作出的裁定和强制令。

撤销海事强制令的后果仅导致强制令程序的终结，并不能代替错误申请海事强制令的庭审程序，且撤销海事强制令并不必然意味着申请是错误的，比如被撤销的2005强6案件，在随后的实体海事纠纷中，被一审程序中委托的鉴定机构鉴定认为被请求人提供的合同系伪造，因此实体案件被请求人的本、反诉均败诉，还面临法院对其以伪造证据行为予以处罚的后果。

2.是否存在复议、异议以及对复议、异议的解决

被请求人以复议、异议等形式书面正式向法院提出的有127宗，如前所述其中五宗因此而产生了撤销海事强制令的后果，其他的案件也基本存在口头或书面抗辩的情形。但总的来说，对《海诉法》第58条规定的当事人的复议程序和利害关系人的异议程序，在我们看来，很多当事人是“三不”局面——即“不知、不会和不愿”。从卷宗材料的记载看，广州海事法院对于书面形式的复议、异议甚至抗议都有回应，虽然回应不等于一定要改变决定，但是从数据上看，在2011年以前，驳回复议申请的是绝大多数，但在2011年以后，这种情况基本消失了，原因下文阐述。因此，我们就诉前海事强制令案件数量不大的原因，提出另一个方面的设想：即海事强制令制度在救济程序的设计上存在局限性。

我们认为，复议和异议在程序设计上的救济功能并没有在司法实务案件中充分发挥出来，甚至有其天然的缺陷，理由有三：首先，申请海事强制令的一个要件是“情况紧急”，所以作出裁定后给被请求人的期间也是紧迫的，海事强制令往往限定被请求人在很短的期间内必须履行，否则就可能遭到《海诉法》第59条的制裁，在很短的期间内被请求人很难充分地举证或准备复议理由，这对被请求人及其律师而言是一个难度很高的考验；其次，《海诉法》第58条规定可以复议一次，由海事法院作出复议决定，但是没有明确规定复议的具体程序，以及复议决定权的行使标准。一般的行政复议都是两级复议，第二个复议机关必须是作出行政行为的上一级机关；而在这里，海事法院作出复议决定后，当事人还不服的能否再向上一级法院复议或申诉没有法律规定，实践中虽有但也无明确的法律依据。第三，第58条还规定复议期间不能停止裁定的执行，因此被请求人面对海事强制令明显处于程序上的劣势，如果海事强制令的具体请求是能够改变实体法律关系现状的重大行为，一旦履行则回转艰难甚至不能，则被请求人的复议之举似乎变成徒劳的无力反抗，还不如再申请一个反向的海事强制令来的及时，也不如马上向法院提出错误申请强制令的赔偿诉讼来的彻底。这样实际上制度的设计缺陷在现实中导致纠纷和矛盾激化，如果司法和执法者的水平又不够高，则将是一件很棘手和充满危机的事情。

3、是否引入听证以及听证后的处理

共有111宗案件引入听证程序（其中2011年以后举行听证案件有98宗），占所有海事强制令案件的47.41%。（2008强10至15、2008强47、2009强18、2010强5至10号、2011强1至18、2011强19至20、2012强3、4至78。这些听证会主要有两种类型：1、立案后、执行前的前置听证会；2、执行后被请求人或利害关系人提出异议或复议而举行的后置听证会。

下面看两个引入听证会的案例。第一个是听证后置的案例：2008强47案是托运人要求承运人交付提单的案件。法院受理案件后签发了海事强制令，被请求人一直未执行。请求人申请依据强制令强制执行。被请求人以其与请求人没有业务往来，且未持有案涉提单为由提出复议申请，请求撤销强制令。法院举行听证会听证。基于被请求人已举证证明其在请求人申请前已经不持有涉案的正本提单，责令其向请求人交付提单无法执行，法院裁定撤销民事裁定书和海事强制令。第二个是听证前置的案例：2011强19至20案是收货人持正本提单要求承运人放货的案件。请求人持正本提单到法院称承运人在请求人提示正本提单后不放货，违反承运人义务，请求法院作出海事强制令强制承运人放货。法院组织听证会，被请求人辩称请求人所持提单为伪造提单，此外，请求人无其它关联证据如支付对价的凭证、买卖合同、赠与合同等证明其合法持有正本提单。听证会后，请求人提出撤回海事强制令，法院裁定准许其申请。

在上述引入听证程序的111宗案件中，听证会后请求人撤回请求的有96宗，被法院撤销的有8宗，剩下6宗法院驳回被请求人的异议。即只有5.36%的海事强制令案件经听证后得到执行，其余的94.64%案件没有得到法院的支持。

（三）分析结论

鉴于以上数据分析，我们提出以下观点：在目前海事强制令的立法框架下，首先应着重解决好如何准确把握其适用条件的问题，这是“入口”问题；同时应重点考虑如何完善对被请求人的救济程序的问题，这是“出口”问题，解决好入口和出口两个问题，就能较好地建立和疏通管道，使得海事强制令制度成为顺利化解矛盾的利器，而不是积聚和制造矛盾的“炸药”，最后通过司法实践去推动立法的修改和完善。从实践来和上述数据看，要解决好“出口”的问题，引入听证程序显得十分迫切和必要。极大多数的强制令案件通过听证后，或撤回或撤销或调解结案。由于进行的听证，被请求人有机会在听证会上进行申辩、举证、质证，从而极大地避免了其提出复议、异议甚至是抗议的情况出现。

二、关于如何准确把握海事强制令的适用条件以及引入听证程序和其它救济程序

（一）基于第一部分的实证分析，对于如何准确把握适用海事强制令的条件，我们将作逐条分析，并提出几种特殊类型供讨论。

1.具体的海事请求

《海诉法》第56条规定的第一个条件是海事强制令的基础，是指请求人有具体的海事请求，但这一规定本身就不够具体，何谓“具体”，从哲学角度，“具体”应相对于“抽象”而言，应该是可以认知、可以预见的；从法理的角度，结合《海诉法》第51条的规定，“具体”应该是有作为性质和内容的请求（包括作为和不作为两种）；从管辖的角度，具体的海事请求不能脱离《民事诉讼法》第108条的大范围，即是属于人民法院可以主管的民事请求，同时还必须是海事法院可以受理和审理的海事请求，可结合最高人民法院《关于海事法院受理案件范围的若干规定》等司法解释去分析判断。

具体的海事请求还应该理解为具有执行内容的海事请求，以及在某一个海事法院司法管辖的地域范围内的要求，另外海事法院还必须考虑该海事请求一旦需要强制执行时的可能性、经济性和社会影响，不宜出现作出裁定容易但实际执行很困难甚至不可能执行的情况，也不宜出现虽能执行，但执行的成本远超过其能产生的效益的情况，更不能出现法律虽未明确否定，但执行该请求会产生不良社会影响甚至明显危害他人合法权益的情况。总之，对这一个“具体”，既应该从小处入手，严格把握法律规定的精神，同时又应该从大局出发，充分考虑法律之外的各种情况，绝不能孤立和简单地处理。

比如我们可以讨论一下两宗因排除海域使用权妨害的案件（2001强3和2004强3），其中一请求人持海域养蚝许可证明，请求在其海域养蚝的被请求人撤走养蚝用具和设施，以排除妨害，作出海事强制令后，被请求人声称其也具有使用权；另一请求人持有海域使用权证书进行码头建设施工，但被请求人因该码头与其相邻而影响其船舶停靠作业，则拒不移走船舶，作出海事强制令后，被请求人提供了有关海域使用权正在行政复议中的证明，两个案件均涉及到海域使用权的权属认定，先不考虑该两个案件是否构成情况紧急，海事法院依据请求人的单方证据，的确有权作出海事强制令责令被请求人排除妨害，但是应该说纠纷的根本没有解决——即海域使用权的归属问题，不论准许还是撤销海事强制令都没有错，有关归属问题不属于海事法院的管辖范围，而是属于行政权力的范围，如果进入诉讼，也属于行政诉讼范围，因此在处理同类型海事强制令的时候，就要充分考虑到该案件在司法之外的情况，虽然是很“具体”的一个请求，但是很可能问题一点都不简单。

2.需要纠正被请求人的两种行为

《海诉法》第56条规定的第二个条件是海事强制令的核心，分成需要纠正被请求人违反法律规定和合同约定两种情形，一般而言是决定海事法院是否准许海事强制令的关键。

（1）需要纠正被请求人违反法律规定的行为

此种申请的审查相对较难，请求人的举证内容不仅包括其是合法的权利人、被请求人存在侵害其合法权益的行为，还包括被请求人的行为有违反法律规定的过错，因此，在实践中准许海事强制令的难度较大；同时，因为法律一般仅规定权利人应受到保护，但权利人受到侵害时具体的损失一般不明确，特别是在诉前阶段，这种损害的程度是否足以申请到海事强制令，以及被请求人是否会存在法定的某些共同、交叉、抗辩或混同性质的类权利或类利益，都很难查明，另外，下面也会讲到的情况是否紧急到需要申请海事强制令的理解也不同，所以在司法实务中容易出现偏差。

讨论一下承运人请求收货人允许对货物进行检验提供便利条件的案例（2005强1），承运人船舶承运散装小麦货物抵达目的港并卸货到码头，收货人发现货损提出索赔，承运人为查明货损状况委派鉴定人员对已卸下的货物进行取样以便检验，但收货人拒绝，该案裁定认为请求人作为承运人在卸货过程中收到收货人货损声明的情况下，要求对货物状况进行检验，符合《海商法》第83条的规定，准许海事强制令申请。这个案件被请求人没有提出异议。但是《海商法》第83条规定是收货人在目的港提取货物前或者承运人在目的港交付货物前，可以要求检验机构对货物状况进行检验，本案中如果货物从船上卸到了码头，已经发生了搬运位移，即使进行检验恐怕已不是交接货物前的检验了，检验结论难以确定货损是否发生在承运人掌管货物期间，并不利于划分责任；另外既然收货人拒绝检验，可见货物已经处于其掌管之下，那么应该是已经发生了交付货物的行为，考虑到第83条是规定在货物交付前进行检验的情形，所以可能适用该条作出海事强制令值得商榷。如果收货人已提取了货物但拒绝检验的，要求检验的承运人可以按《海诉法》第62条的规定申请海事法院采取海事证据保全措施。

（2）需要纠正被请求人违反合同约定的行为

此种申请的审查虽较前者为易，但也有其应注意的特点，否则也会发生误差。比如，仅根据一方提供的合同，对于合同的真实性无从判断，该合同有无新的补充规定也不明确，能否作出强制令；另外，合同上已提供给请求人的救济手段请求人有无穷尽，也必须注意，避免程序启动的随意性。在审查此种案件中，尤其应该注意合同相对性问题，对于涉及向第三方履行的合同，或请求人的请求范围超过合同约定范围的情形，以及合同一方因合同相对方的违约行为而请求第三方作为或不作为以避免侵害的情形等，均应该谨慎考虑。

再讨论一下两宗有关同意登轮检验的案例，一个承租人请求出租人按租约提供航海和轮机日志，并同意登轮检查主机状况（2004强4），承租人与出租人签订一份租期最少为4个月/约6个月的定期租约，双方在合同上约定“船长应向承租人提供航次报告（包括航海日志、轮机日志）”条款，以及约定承租人可以派监理货物的人员随船的条款，履约5个月后出租人通知承租人船舶主机存在严重问题需进坞作永久修理，承租人请求出租人提供从签订租约开始至声明发生事故的所有轮机日志和航海日志，并同意派人登轮检验主机状况，被拒绝后申请海事强制令，海事法院作出裁定准许了上述请求。

另一个是承租人请求出租人按租约同意登轮检验锚机状况（2004强6），承租人与出租人在航次租约上约定“检验权利”条款，即无论船舶在港或在航，只要承租人提早书面通知并不影响船舶正常作业，均有权派代表登轮检查船舶，船长和其他船员应给予配合和合理的协助，后船舶发生搁浅事故，承租人的检验请求被拒绝，遂向海事法院申请海事强制令，请求责令出租人许可承租人派人登轮检验锚机，海事法院准许裁定准许承租人的申请，并作出海事强制令，责令出租人许可承租人的代表登轮检验并给予合理的配合和协助，同时裁定要求承租人代表登轮检验不得影响船舶的正常运作。

上两个案例均因当事人一方存在违反合同约定的行为需要纠正，但值得注意的是，前一个案件出租人仅违反了提供航次报告的条款，但责令其同意登轮检查主机状况超过了约定的范围，因为约定是承租人可以派监理货物的人员随船，监理货物显然不能等同于检验主机，另外支持请求人从签订租约开始至声明发生主机事故的所有轮机日志和航海日志的理由似乎并不充分，因为在声明发生主机事故前的日志对查明事实并无意义，且容易使近5个月的资料无端披露，更像是一个诉前证据保全案件而不是强制令。相比较而言，后一个案件的裁定就更加规范和审慎，同时在裁定中不忘记专门提醒请求人不得影响船舶的正常运作，充分体现了当事人在合同约定中的权利义务双重性，该海事强制令纠正的范围因没有超出双方当事人约定的内容而更加容易为被请求人所接受。因此，对于纠正违反约定行为的情况，应该尊重当事人之间的合理合法的约定内容，同时应避免同意登轮检验类的诉前海事强制令与诉前海事证据保全相混淆。

3.“情况紧急”

《海诉法》第56条规定的第三个条件是海事强制令的限制，注意除情况紧急外，法律还规定“不立即作出海事强制令将造成损害或者使损害扩大”，因此可见，不是一有情况紧急就可以作出强制令，而是情况紧急必须到达“迫在眉睫”的程度，即损害已难已避免、或已经发生和正在扩大。请求人必须对此予以举证。当然这是一个相当自由裁量权的问题，这一点就不展开了。

综上，我们认为适用海事强制令的三个条件必须同时具备，缺一不可，具体的海事请求是基础，有需要纠正的行为是核心，情况紧急是限制，三者必须十分审慎地审查，同时在受理海事强制令申请后，作出海事强制令前，对一些类型的案件可以尝试引入一些特定的程序。

（二）在适用海事强制令条件时对引入听证等特定程序的尝试

相对于传统诉讼手段而言，海事强制令特别是诉前海事强制令中的作用的确堪称“核子武器”，为了避免其不良影响，海事法院在司法实践中也在不断创新，对这一法律武器进行“升级”，以充分适应现代经济与和谐社会的发展，有效发挥其积极作用。以下是几种在法定的海事强制令程序未规定的程序，我们经归纳整理后，特提出在特定案件中进行了尝试的程序供讨论。

1.听证程序

诉前海事强制令的另一个特点是凭请求人“一面之词”即可申请到，往往在作出强制令前没有给被请求人答辩的机会，同时也让被请求人有一种遭到突然袭击的感觉。因此，从2011年起广州海事法院主动进行司法公开，对广州本部所有诉前海事强制令申请案件引入了行政法领域的听证前置程序——即在立案或作出海事强制令前，先通知请求人和被请求人到法院参加听证会议，给予被请求人充分了解请求内容和发表答辩意见的机会，经过听证会后，根据听证结果再决定是否立案或作出海事强制令。

广州海事法院对立案听证进行了尝试，并取得较好效果。下面看2012强4至78案件，请求人是收货人持正本提单向作为被请求人的承运人提示要求交付共计75个40’集装箱的废纸。请求人称被请求人以货物在中转港发生费用为由要求收货人负担此项费用并拒不履行换单和交货义务，致使上述货物滞留在码头，产生费用。请求人请求法院责令被请求人立即将上述货物交付给请求人。请求人提交了相关的证据。此外，请求人还就有关损失向被请求人提起诉讼。广州海事法院经听证，查明收货人指定的卸货港滞港，且其不同意将货物就近卸载在可接收废纸的港口。由此双方产生纠纷。由于法院无法在短时间内判定货物在中转港的费用应由哪方当事人承担，因此贸然准许请求人的请求制作强制令显然不妥，极有可能导致损害被请求人的留置权。但若不打破此僵局，货物堆存、保管的费用越来越高，不利于经济社会的发展和运转。为此，法院在征得双方同意后当即进行调解。经调解，双方达成协议，请求人向被请求人交纳部分费用和担保后，被请求人放货，请求人撤回请求并撤回起诉。法院裁定准许。

在实践中我们也注意到，并非所有的强制令案件都适合引入听证程序，这在下文中将作进一步阐述；其次，如果通知被请求人参加听证程序但其无正当理由未到时，将承担何种法律后果也不明确。而且，大量引入该程序，将造成海事强制令制度蜕变为审理程序，失去其本身的法律特征，容易造成对请求人的不公。因此，对于强制令引入听证程序需要进一步需要细化。

2.询问被请求人程序

诉前海事强制令的一大特点是对被请求人“出奇不意”，但是对于近年来新出现的一类案件——交回错发第三人货物类案件，适用上述特点的效果并不好。因此类案件均是因现代物流中大量运用集装箱形式，流动快捷化、交接高效化和数量集约化后，在集装箱交付中容易产生的误发、误领和误留现象，一般都是错发一到两个集装箱，货值和标的一般不大，性质属于不当得利，容易在成行成市的大型交易市场和集散地发生，错领货物的第三人往往怀着侥幸心理，但又不愿意诉讼法院而愿意大事化小，不希望将矛盾激化。

广州海事法院有针对性地尝试用询问被请求人的程序减低此类海事强制令案件的意外性，增加人性化服务观念，往往能够事半功倍。如承运人请求第三人交付错发的钢管货物案（2006强5）和承运人请求收货人交付错发的矿泉水货物案（2006强7）。该程序借鉴了民事诉讼法简易程序的规定，受理后海事法院作出裁定前先用电话形式口头询问被请求人是否存在错领货物的事实，并可针对情况进一步做工作，向当事人将海事强制令的法律后果予以释明，敦促被请求人交回错发的货物，一般都收到了较好的效果，自动履行率高。

3.向第三方调查程序

民事诉讼法规定，人民法院有权向有关单位和个人就案件事实进行调查，在诉前海事强制令案件中，如果涉及第三方了解被请求人是否存在需要纠正行为的情形时，法院可以向该第三方进行调查，这就是引入该程序的法理。向第三方调查程序有助于查明事实真相，并对正确作出海事强制令提供事实依据。如承运人请求货主提供担保后提走返运货物案（2006强9），请求人因被请求人运往美国的货物未经熏蒸而被美国海关强制退运回国，但被请求人拒绝提走返运的货物，接受申请后，广州海事法院向返运目的港海关进行了调查，裁定准许并作出了海事强制令。

三、关于如何完善对被请求人的救济程序

（一）完善救济程序的重要性和必要性

从第一部分的实证分析中，我们发现对被请求人的救济制度是否完善，是立法和司法界需要重点考虑的第二个问题。前面已经提到，在仅凭请求人“一面之辞”就可能申请到强制令的情况下，如何完善对被请求人的救济程序，对于体现司法公正和程序正义显得十分重要。在我们翻阅卷宗和整理案件材料中，经常能够看到很多被请求人对于海事法院作出的海事强制令表示出不解、不满和不快，虽然最后都能够遵守海事强制令的要求履行，但也在一定程度上反映了当事人对这一制度公正性的质疑。

从海诉法的规定看，海事强制令在送达被请求人之前并无给予其答辩的程序设计，送达后法律仅给予被请求人一次复议的救济机会，我们认为是不够的，理由如下：1、因为复议决定权仍由作出强制令的法院而不是第三方来行使，而一般法院在强制令已经作出的前提下，能否改变态度转而撤销海事强制令的机会是很微小的，我们在上述实证分析中就发现仅四个经过复议程序而撤销强制令的例子。2、现行法律对被请求人的救济程序设计，除复议外，还有就海事强制令的纠纷向法院提出诉讼救济的途径，特别是可以提出错误申请海事强制令损害赔偿纠纷，但是显然，该诉讼已不是海事强制令的案件内救济，而是一个新的诉讼程序。3、财产和证据保全程序，均没有改变当事人之间的现状，且恰恰是对现状的一种维护和固定；相对而言，海事强制令则直接支持了请求人的实体要求，改变了当事人之间的现状（虽然是违反合同约定和法律规定的不被保护的现状），但这一改变没有通过诉讼程序去解决，很容易在保护一方当事人利益的同时，危害甚至损害对方当事人的利益，且这种改变是很难予以再次恢复的。所以，在英国法里，对这个法官称为“核子武器”的制度给予了诸多限制，但同时在救济的方式和方法上则也显得没有太多的作为，看来这是法律制度设计的问题。

（二）完善救济程序的建议

1. 对海事请求人课以推进诉讼进程的法定义务

海事强制令的功能是避免即发的侵权行为，维持现状直至案件做出生效判决；或者为阻止已经存在的侵权行为，临时采取某种措施避免损害的扩大或避免重大损害的发生。对于维持现状直到案件做出生效判决的海事强制令，表现形式通常为责令被请求人消极地不作为，因而可称为阻止型海事强制令或海事阻止强制令；对于责令临时采取某种措施避免损害扩大或避免重大损害发生的海事强制令，表现形式通常为要求被请求人积极地作为，可相应地称之为履行型海事强制令或海事履行强制令。无论是海事阻止强制令还是海事履行强制令，都是临时性的保全措施，并非对争议事项做出终局性的决断，因此，法院在发出海事强制令的同时，应要求海事请求人承担推进诉讼进程的法定义务。如果在诉前申请海事强制令，则法院做出海事强制令的同时应责令请求人在30日内提起诉讼，否则法院将撤销海事强制令；如果是在诉讼中申请海事强制令，则请求人在获得海事强制令后仍应推进诉讼进程，以期法院对争议事项做出终局性决断，除非双方因和解而撤销诉讼。现行海事强制令的规定，并未要求请求人提起诉讼，在实践中常常是因海事强制令的发布而直接了断了双方的纠纷，因而对海事强制令到底是保全令还是执行令使人颇感疑惑。诉前扣押船舶或其他财产，法律都有规定必须在一定时间内提起诉讼，尽管审判实务中也常见因诉前扣押船舶或财产而了结纠纷的案例，但因为有推进诉讼进程的义务性规定，因而其作为保全措施的法律属性还是十分明确的。海事强制令课以请求人推进诉讼进程的义务，可以避免海事强制令法律属性不明朗的缺陷，给法律运用者以明确的路径指引。

2.听证程序

（1）听证前置程序

对于前述阻止型海事强制令，因其维持现状的属性且请求人有推进诉讼进程之义务，故可以不经过言辞辩论的程序，直接由海事法院进行书面证据材料的审查，嗣后发布海事强制令。而对于履行型海事强制令，特别是强制放货类型的案件，则应召开听证会，其目的是听取当事各方的陈述和申辩，围绕强制令法定的三个要件进行基本的举证、质证，以保证法院决定的尽可能正确。法院依据听证的结果决定是否准许请求人的申请以及反担保的数额。

（2）听证后置程序

听证后置程序是指因情况十分紧急且无法及时通知到被请求人，而由法院书面审查请求人单方面的证据材料后发布海事强制令，但在强制令送达被请求人后48小时内举行听证会，聆询双方意见的程序。这是对被请求人进行的一种救济程序，对于被请求人而言，听证后置程序的目的不在于阻却海事强制令的发布，而在于撤销错误的海事强制令。这是与听证前置程序的区别。

另外，听证后置程序还可以对已经发出的海事强制令进行查漏补缺，如因请求人单方不实主张而导致的担保不足够的情况，可在该程序中由被请求人请求海事法院追加。在司法实证中，广州海事法院的尝试是托运人请求因换单费发票事由而拒签提单的承运人签发提单（2005强2），还有调整因请求人错误认为被请求人主体是需要纠正行为主体的情况，不过有观点认为，一旦被请求人能够证明主体错误，则该海事强制令就不是面临调整主体的问题，而是面临整个撤销的问题。

3.二级复议程序

前面已经提到，一次复议不仅没有提高复议机关的层级，更没有延长有限的复议期间，导致被请求人或利害关系人在最长也仅有10日的复议期间内显得十分局促（当事人可以在收到裁定书之日起5日内申请复议，而海事法院应该在收到复议申请之日起5日内作出复议决定）。相比较行政法而言，海诉法的这一复议程序，更多地考虑程序效率，而不是程序正义。

我们在司法实践中，也曾了解到一宗诉讼中的海事强制令，因为涉及共有人之间的船舶经营权纠纷，持有75%船舶所有权份额的请求人请求持有25%份额的被请求人交回其非法强行占有的船舶，海事法院作出海事强制令后，被请求人拒不执行且情节较严重，被海事法院处以罚款和拘留的制裁。被请求人就海事强制令向海事法院提出复议被驳回后，意图向其上级法院提出再次复议，但该上级法院无法对海事强制令进行再次复议，仅能对海事法院作出的罚款和拘留决定进行复议。这就导致了法律设计上的一个缺漏，即上级法院如果不对海事强制令本身进行复议审查，何以能对该罚款和拘留决定进行复议？所以事实上该海事强制令必然被上级法院纳入了审查的范围，但是上级法院却无法从法律上对此作出任何符合程序的复议决定。因此，建议在未来的立法修改中，增加二级复议程序，由作出海事强制令法院的上一级法院进行第二次复议。

4.暂缓执行程序

严格来说，《海诉法》第57条规定，裁定作出海事强制令的应当立即执行，因此暂缓执行程序应该是被排除在海事强制令的范围以外的。不过，对于《民事诉讼法》第三编执行程序中的暂缓执行程序，海事强制令程序虽不能直接引用，但可以吸收其合理内核，将其移植借鉴过来，我们认为是值得去尝试的。

（1）比如《民事诉讼法》第212条规定，在执行中被执行人向人民法院提供担保，并经过申请执行人同意的，人民法院可以决定暂缓执行及暂缓执行的期限。在前面的司法实证分析中，有些类型的海事强制令就涉及到担保问题，比如救助人请求被救助方不得在未提供担保时提走被救助货物（2003强2）和承运人请求货主提供担保后提走返运货物案（2006强9），上述两案的行为内容本身就指向提供担保后作为和不作为，同第212条的规定可谓“不谋而和”，如果被救助方或货主提供担保，则部分满足了海事强制令的要求，应视为部分履行了强制令，在这种情况下，再继续执行其余部分的强制令内容则无必要，所以可以顺理成章地“暂缓执行”了。这可视为提供担保型暂缓执行程序。

（2）又比如，回到前面讨论过的两宗排除海域使用权妨害案（2001强3和2004强3），在相关的海域使用权属争议未最终确定的前提下，将被请求人的蚝具设施搬离或将船舶移走，都将面对被请求人的很大阻力，因为这种海事强制令的基础悬而未决，请求人和被请求人均有可能成为使用权人，故在作出海事强制令后，又不能依法撤销海事强制令的情形下，适用暂缓执行制度，应该是司法公正的体现。这可视为行政未决型暂缓执行程序。

我们建议，如引入暂缓执行程序，应该明确界定其适用范围和标准，同时要求海事法院在适用时严格核定暂缓执行的期限和恢复标准，防止无限暂缓和事实上的搁置执行，危害司法权威。

综上，我们认为如果能准确把握海事强制令的适用条件和完善对被请求人的救济程序，将会更加有利于海事强制令制度公正高效地维护海事诉讼当事人的合法权益和诉讼权利，因为我们能力有限，本文一定存在很多错漏，贻笑大方，希望斧正。

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参考文献

1、金正佳、翁子明 著《海事请求保全专论》，大连海事大学出版社1996年版；

2、杨良宜、杨大明 著《禁令》，中国政法大学出版社2000年版；

3、郑田卫《中国海事强制令制度创新与完善的法律研究》载《诉讼法论丛（九卷）》；

4、初北平《海事强制令的限制适用条件》，载大连海事大学出版社2001年3月版《中国海商法年刊〉（2000）第11卷》。