刘  亮

摘要：随着一带一路倡议的发展，国人越来越广泛的走出国门走向非洲，本文通过一起案例分析背后体现的法律原理，及发生纠纷后所面临的法律困境，透析亟待解决的司法实践超前于立法关于国人走向世界的问题。

关键词：渔民  合同效力   船员劳务合同关系

案情基本情况：2017年10月11日，骆某等人持有旅游签证从中国白云机场出境，乘坐航班QR875的飞机前往卡塔尔之后去往非洲坦桑尼亚。10月12日，船主富达集团有限公司（坦桑尼亚注册的公司，英文名：Fudar Group(z) Limited）与合资人阮某（中国自然人）作为甲方跟骆某作为船长，黄某作为技术员等数人作为乙方在坦桑尼亚根据《中华人民共和国合同法》及其相关的法律、法规签订劳工出海打鱼捕捞项目合同书。双方约定，工作地点坦桑尼亚海洋；甲方提供完备的“KARAFUU-2（Z1263）”轮船只和必要的捕捞工具，负责鱼产品的销售；乙方负责出海捕捞所需一切技术工作，负责管理出海船上人员安全工作，并约定了船员工资；合同约定在履行过程中产生纠纷的，双方应友好协商解决，不能协商解决的，甲、乙双方可向合同原签约地的驻属地中国领事馆申请仲裁，如仲裁不成的，双方可以回到中国在双方签约人驻属地向人民法院提请诉讼解决。坦桑尼亚的“KARAFUU-2（Z1263）”轮上工作，担任船长。2017年12月29日，富达公司和阮某共同出具欠条尚欠船员工资。坦桑尼亚华助中心于2018年1月17日对欠付的劳务纠纷进行调解，调解未果。后骆某、黄某等人直接起诉阮某要求支付工资。生效判决支持了骆福章、黄子财等人的主张。

该案的生效判决认定原告和阮某之间的法律关系。原告和阮某签订的劳工出海打鱼捕捞项目合同，意思表示真实，合同未违反我国法律和行政法规的强制性规定，合法有效，原告与阮某之间成立船员劳务合同关系。本质上在本案中就是一个雇佣关系。生效判决已经就原告与阮某之间成立船员劳务合同关系作出认定，然则背后凸显的法律空白及问题不得不引起我们的重视。下面本文将围绕上述案例中体现的法律关系、涉外因素、合同效力、刑民交叉等方面进行剖析。

第一个问题，关于本案法律适用。

就涉外案件而言，上述案例的法律关系需做一个界定。本案合同约定工作地点为坦桑尼亚，原告亦在该地实际工作，故本案具有涉外因素。在该案判决中，原告选择适用中国法律，被告未明确选择适用的法律，根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条关于“当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。”的规定，鉴于原告与被告的经常居所地均在中国，且双方的合同是根据中国法律进行订立，故本案纠纷应适用中国法律解决。在适用中国法的前提下认定了原告与阮某之间成立船员劳务合同关系，阮某应依据合同行使权利和履行义务。对上述判决中的法律适用及其下的法律关系定性分析是否准确，值得深思。首先，我们需要考虑的一个问题是法律适用决定法律关系定性，还是法律关系定性决定法律适用。根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第八条规定：涉外民事关系的定性，适用法院地法律。按照该规定本案中的法律关系定性应首先先于法律适用作出判断。识别是法律适用的前提之一，是法院审理涉外民事案件必须要作出判断的问题。该条背后反映了我国在此问题是采用的法院地法理论来解决识别问题。而本案判决中的也认定为本案是船员劳务合同纠纷。其次，在此前提下本案选择依据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条规定选择适用我国法律是否适当有待考量。从法理上来看，劳动法通常属于社会法，具有公法性质，在一国国家主权项下具有强制力，是不允许当事人选择排除适用的。事关劳动者及其相关权益的问题，一般来说应属于一国社会公共利益范畴，影响的社会不特定群体多数人的利益。故本案从法理上来讲适用《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四条规定：中华人民共和国法律对涉外民事关系有强制性规定的，直接适用该强制性规定。故而本案应以此为依据适用中国法更为妥当。另外，《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十三条规定：劳动合同，适用劳动者工作地法律；难以确定劳动者工作地的，适用用人单位主营业地法律。劳务派遣，可以适用劳务派出地法律。本案中的劳动者工作地点坦桑尼亚，似乎应适用的是坦桑尼亚相关法律解决本案争议。从法律条文整体上来看，我国关于涉外劳动的情况的法律适用规则是这样的：首先，适用我国法律强制性规定；其次，适用劳动者工作地法律；难以确定劳动者工作地的适用于用人单位主营地法律。显然来说本案直接适用合同适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律来选择适用中国法解决本案争议，相应法律依据有待商榷。本案法律适用其实选择适用劳动法、劳动合同法等相应劳动法律法规处理本案争议为妥。按照此种思路来看，也可以解决劳动者资质是否影响合同的效力问题。此问题在后文做阐述。

第二个问题，关于国人去坦桑尼亚做渔民是否需要资质。

从我国做法来看，外国人在中国就业原则上是需要具备相应资质，根据《外国人在中国就业管理规定》第五条规定：用人单位聘用外国人须为该外国人申请就业许可，经获准并取得《中华人民共和国外国人就业许可证书》（以下简称许可证书）后方可聘用，可以看出我们国家对外国人实行的是就业许可制度。而按照我国审判实践来看，在我国就业的外国人若没有取得相应许可，劳动合同一般被认为无效。是否成立雇佣关系，主要依照不能办理就业许可证的责任来分配是否成立雇佣关系。而欧美国家也有类似关于就业许可制度的规定此项就业许可制度设立的目的之一，一是打击非法劳工，以防止人口买卖的问题，二是，国民待遇项下权利之一，国民享有的劳动权利应受到保障的一种情况。在坦桑尼亚是否有劳动许可相应规定，暂时没有查找到相关规定。在坦桑尼亚即使现在没有，未来随着坦桑尼亚社会经济的发展，也会有相应的法律规定。本案已知事实是原告等人持有的是旅游签证，而非工作签证，至于是否在当地有办理工作签证原被告均没有相关证据，本案原告应属于以旅游签证在坦桑尼亚从事渔民工作的情况。在原、被告下均未提供坦桑尼亚相关劳动许可的法律，法院也无法查明的情况，即可视为没有相关的规定。也就意味着本案在坦桑尼亚中国人从事渔业捕捞不需要履行相应的就业许可。但在本案判决中就此问题并没有做出相应的回应。本案中选择适用中国法律解决了相关争议，在此前提下认定了合同的效力。但不可否认的情况是，当事人的资质问题是否实质影响合同效力也是一个需要解决的问题，此问题留待合同效力认定中一起解决。

第二个问题，本案合同的效力问题。

“一带一路”背景下，国人大量前往非洲国家开展贸易，从事工作。各种机构与人员涌入非洲，其中我国在非洲工作的人员，基本有以下几种情况；国内公司或机构的国内人员直接派驻非洲，此种情况我们可以视为第一种情况，该情况即员工与国内的公司签订劳动合同，例如华为公司在非洲开展的业务从而派遣的员工；国内劳务派遣机构派遣人员服务于外国公司的人员，此情况为第二种情况，；个人直接去非洲直接从事贸易、投资，此情况可以算作是第三种情况。以上三种情况第一种有劳动法等法律予以调整，第二种情况有劳动合同法、劳务派遣条例等法律法规予以调整，第三种，严格意义上属于他国事项，但也有投资与贸易保护方面的相关国际公约予以调整。

本案中透射出的案件事实是国外公司和国内人员雇佣国人出国为外国公司服务。对于此种情况下，合同的法律效力如何，我们做如下假设：第一种假设，如果我们将本案中的合同主体拿掉一个来看，即富达集团在国内直接招聘工作人员。根据我国的《对外劳务管理条例》规定：国外的企业、机构或者个人不得在中国境内招收劳务人员赴国外工作。显然在我国是不允许国外的公司在国内直接招聘工作人员赴国外从事工作的。此种情况下，根据合同法关于无效合同的规定，该类合同应归属于无效合同一类。第二种假设，如果我们将合同中约定的富达集团不作为合同主体而将其拿掉，合同就是一个雇佣合同，雇佣的内容就是去非洲作渔民。这也是本案处理的思路，即原告与阮某之间成立雇佣关系，又因本案中服务的内容是境外做渔民，故而成立船员劳务合同。其实从以上分析已经可以看出，虽然本案只是选择中国自然人阮某作为被告也就是合同的相对人来看待，但是，实际上合同的相对人应是阮某及富达集团。根据上述分析，单独其中一人作为合同主体，合同面临着两种截然不同的法律后果。当两者结合在一起，合同的效力如何认定之时，是一个需要解决的问题。本案在判决中是将其分开处理，使有效归于有效，无效因本案中原告未起诉，法院未做处理。但是其实这是一个悬而未决的问题。假如再次遇到该种类型案件，原告将两被告一同起诉的情况下，处理结果无非以下几种情况：第一种情况，合同一体有效，富达集团及阮某一体承担责任；第二种情况，合同无效，原因在于富达集团不得在中国境内招募人员从事境外劳务，其合同本身主要是为其服务，阮某只是一个挂名的合同主体，阮某只是作为公司的合资人，其合同雇佣的真实主体应是富达集团。而富达集团违法中国行政法规，合同归于无效；第三种情况，分别对待，合同在阮某和原告之间有效，但是富达集团不是合格的合同相对人。针对以上三种情况，我们分别予以分析：首先分析合同无效的情形。在该种情形下，实质上的问题是富达集团不具有在中国国内的用工资格，违反中国国内法。此种情况下在以中国法处理合同是无效的。然则，从另外一个角度看，一旦本案原告在服务处所坦桑尼亚选择诉讼，合同是否有效，需以坦桑尼亚的法律来处理，或者坦桑尼亚法院以先决问题做转致处理。另外2013年6月25日，中、坦联合发表《中华人民共和国与坦桑尼亚联合共和国联合公报》中第六条规定：双方积极评价两国经贸合作成果，同意进一步加强贸易、投资、基础设施建设、农业、通讯、出口加工区开发等领域的合作。中国政府将继续为坦提供力所能及的帮助，推动有实力的中国企业赴坦投资，鼓励中国金融机构积极探讨为坦基础设施建设提供融资支持的可能性。有鉴于此，使合同总体归于无效的情况，也不利于中坦之间的联合公报的精神。第二种情况，合同一体有效，把合同看带成是一个国内的雇佣合同加一个外国公司的雇佣合同，本案中合同的签订地位于坦桑尼亚。首先，上述已经分析单独来看阮某和原告之间的合同是有效的。其次，本案中，合同一致意思的最终达成是位于坦桑尼亚，此种情况下，合同主体之一是否仍然是富达集团，是否仍然是属于禁止在国内招聘的情况，有待商榷，本人倾向认为，此种情况下，合同各方的真实意思肇始于国内，形成于国外，此种情况下应是其作为是国外公司在其本国领土的招聘的外国人，此种情况下，在适用中国法的前提下不能直接否定合同的效力。除非有相反证据，合同做有效处理更为妥当，此种情况下的处理也能更好的服务于我国扩大对外开放，积极实施走出去战略的实际社会情况，也是符合中坦之间联合公报精神的，该做法也是符合《中华人民共和国政府和坦桑尼亚联合共和国政府关于成立经济技术贸易混合委员会的协定》第二条规定：混委会的职能第二款如下：探讨缔约双方在经济技术贸易关系的合作新领域，特别是在以下方面：（１）农业、畜牧业、自然资源、工业、矿业、能源、交通运输方面的经济合作。本案出海捕捞渔业应不论是归属于农业，还是归属于自然资源，均属于中坦之间可见合同开发的方面之一，根据我国民法的基本原则，条约在中国国内具有优位效力，且条约在生效之后可于国内直接使用，是合同总体归于有效有利于纠纷解决，符合《中华人民共和国政府和坦桑尼亚联合共和国政府关于成立经济技术贸易混合委员会的协定》所体现的精神的。第三种情况，富达集团非有效合同当事人，合同只在阮某和原告之间有效。排除富达集团的合同相对人地位。本案中是按照阮某和原告之间的合同有效来处理的。在此前提下，我们再来看最终一旦起诉富达集团将要面临什么样的处理结果，合同总体无效的情况不符合本案基本处理思路，在此即不再做具体分析。

第四个问题，刑民交叉问题。

《中华人民共和国刑法》第一百七十六条规定：违反出入国境管理法规，偷越国（边）境，情节严重的，处一年以下有期徒刑、拘役或者管制。第一百七十七条　以营利为目的，组织、运送他人偷越国（边）境的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制，可以并处罚金。中国公民有下列情形之一的，不准出境：（一）未持有效出境入境证件或者拒绝、逃避接受边防检查的；（二）被判处刑罚尚未执行完毕或者属于刑事案件被告人、犯罪嫌疑人的；（三）有未了结的民事案件，人民法院决定不准出境的；（四）因妨害国（边）境管理受到刑事处罚或者因非法出境、非法居留、非法就业被其他国家或者地区遣返，未满不准出境规定年限的；（五）可能危害国家安全和利益，国务院有关主管部门决定不准出境的；（六）法律、行政法规规定不准出境的其他情形。反观本案宗原告的行为应是并没有相应《中华人民共和国出境入境管理法》第十二条规定的禁止出境的情况。原告应不属于偷越国边境的行为。反观被告其本人并不具备相关对外派遣劳工资质，以旅游签证的形式组织人员出国劳务，其作为相关雇主，基本上已经构成组织他人偷越国（边）境了。其实本案，简要的来说，基本上的事实就是中国人组织一帮中国人去国外就业。在刑事案件中也应加以处理。因海事法院审理案件范围问题，海事法院无权就刑事案件作出相关处理。

基于以上法律分析及该案被告反映的问题，就一带一路项下，国人在坦桑尼亚从事相关渔业工作提出如下建议：

1.进一步细化《中华人民共和国与坦桑尼亚联合共和国联合公报》的内容，双方可进一步制定关于渔业方面的合作协议等双边协议，以利于中、坦贸易发展。

2.进一步完善国内相关劳动法律法规，就中国人去非洲劳务制定相关的社保、退休保障等情况，使国人可以大胆、放心、有保障的走出国门。具体可借鉴，菲律宾1995 年制定了《海外劳工与海外菲律宾人法》等，合理吸收《国际渔业劳工公约》的内容，补足没有依据而不作为的短板。

3.加强执法、司法保障力度，相关部门出台具体服务措施，为国人在坦桑尼亚从事相关渔业工作保驾护航，对于发现分违法现象也应及时予以处理。

4.将海事民事案件与海事刑事案件统一交由海事法院审理，以便于节省司法资源，利于案件的处理，为当事人节约时间成本。

作者：刘亮,广州海事法院珠海法庭法官助理。