抵押船舶转让效力问题研究

闫  慧 欧阳迪[1]

[摘要]以船舶为抵押物进行融资是航运经营中常见现象，虽然物权法规定了，船舶作为特殊动产的物权变动未经登记不得对抗善意第三人，但船舶的所有权转移仍以交付为要件，实务中，很多抵押船舶转让时并不进行物权登记、变更，特别是现行管理制度下，船舶所有人往往通过挂靠方式进行经营，船舶实际所有人在转让船舶时受抵押权没有消灭影响，物权并未进行变更登记也未经抵押权人同意即交付船舶由新的接收人运营并占有抵押船舶，这一操作方法衍生出一系列问题，如何明确抵押船舶转让效力及平衡船舶实际所有人、船舶经营人、船舶抵押权人和船舶转让接收人之间的利益在司法实务届显得尤为突出。

[关键词]船舶抵押权  转让效力  追及力  登记对抗  利益平衡

一、抵押船舶转让存在的问题

船舶作为航运业的运输载体，其日常运营需要较大的资金进行支持。航运企业或者个人往往以自有船舶作为抵押物向金融机构贷款以换取运转资金或者以融资租赁方式购买船舶。我国现行法律中的《中华人民共和国担保法》（以下简称《担保法》）、《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）、《中华人民共和国海商法》（以下简称《海商法》）均对船舶抵押权的实现进行了规定，以保证抵押权人的利益。

船舶作为一项动产抵押物。既有优点又有其缺点，一方面与一般的抵押物相比，船舶本身的价值较高，且具有一些不动产物权属性，通过抵押登记，能较好维护抵押权人利益，如果航运市场和经营人经营效益较好，抵押人能按时还本付息，则对抵押权人而言，船舶是一种优秀的抵押物；另一方面，船舶作为特殊动产，与动产质押和不动产抵押相比，其取得并不以物权登记为生效要件，抵押权人并不实际占有和控制船舶，只有在条件成就时才能实现该担保物权，因为船舶经营本身有很大的风险性，船舶有灭失的风险，船舶灭失后虽然债务没有消灭，但抵押人的偿还能力有限时，抵押权人仍难以受偿，无法实现其担保物权。另外在航运业实务中，船舶抵押权、所有权、使用权和经营权往往是分离的。船舶所有人可以将船舶的占有权、使用权和部分收益权通过订立合同的形式让与他人，自己仅保留部分收益权和全部处分权，甚至直接通过买卖后交付的形式将船舶所有权转移给他人，将未消除抵押权的船舶进行转让，对抵押权人来说，船舶作为抵押物存在毁损灭失等价值贬损风险，抵押权人可能因此丧失抵押权。对抵押人而言，一旦转让交付，即失去对抵押船舶的控制，如发生交易风险，该转让所获取利益无法偿还相应的抵押债权但抵押债务并没有消灭，仍需要承担还款的义务；对受让人而言，其承担能否取得船舶所有权的风险。由此，抵押船舶转让涉及多方利益，一旦存在瑕疵，则抵押船舶转让将使其中一方或多方受到不必要的损失。因此，抵押船舶在未经抵押权人同意或者没有消灭抵押权的情况下被转让后，如何平衡抵押权人、船舶所有人、船舶实际占有人之间的利益显得尤为迫切。在司法实践中较有争议的问题有一是抵押船舶是否可以转让，转让效力如何；二是抵押船舶转让中的抵押关系与转让关系中各方利益如何保护；三是抵押船舶在转让后灭失，各方应承担怎样的权利和义务。本文意在从现行法律及审判实务进行研究分析，以解决上述问题，使得抵押船舶转让行为能得到有效规制。

二、允许抵押船舶转让的积极意义

（一）发挥抵押船舶的价值，实现物尽其用

抵押权，做为担保物权的一种灵活的融资形式，其优势在于不需要进行抵押物的占有转移，抵押人可以自主的对该物进行占有、使用、收益和处分。而且，抵押人在设定抵押取得资金之后,还可以在抵押期间转让抵押物,这一制度设计极大的满足了经营者对资金的需要,实现了对抵押物最大程度的利用。就抵押船舶而言，抵押人通过设立船舶抵押能获得更多的资金进行经营活动，船舶抵押人往往在船舶经营方面较抵押权人更具有优势，赋予抵押人相应处分船舶的自由可以创造抵押船舶更多的收益。这对于抵押权人及抵押人是一种双赢。船舶的转让是抵押人处分船舶的一种形式，将船舶全部或部分转让给第三人，在善意条件下，此种转让不仅保障抵押权人的利益，而且抵押人和受让人都可以通过船舶转让的行为获取利益。

（二）是实现抵押债权的有效途径

在抵押船舶债权关系中，抵押权人的利益在于保障主债权实现，从而设定从属于主债权的船舶抵押作为担保。当主债权实现时，抵押权自行消灭。抵押权的设立目的，不在于对船舶的绝对占有，而在于抵押船舶的价值是否能够为主债权的实现提供保证。在主债权条件不能满足时，通过折价、拍卖或变卖抵押船舶实现主债权的清偿。而通过抵押船舶转让，可以提前实现对抵押债权的清偿，并不会损害抵押权人的利益。

三、抵押船舶转让的法律规范演变及立法原则

抵押船舶作为抵押物，其转让效力受抵押物转让的法律规制，我国法律不乏对抵押物转让效力的规定。我国民法体系中，从1988年《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》(以下简称《民通意见》)开始出现关于抵押物转让的法律规定， 此后1995年《担保法》、2007年的《物权法》都进行了相应规定，其中1992年《海商法》更直接就抵押船舶转让作了专门规定。可见立法者从引入抵押权制度之始，便已将规范抵押物转让问题纳入其中，并随着法律体系的发展而不断修改完善。

现行法律中，除《民通意见》第一百一十五条现已废除外[2]，其他几部法律的规定仍有效施行。《海商法》第十七条：“船舶抵押权设定后，未经抵押权人同意，抵押人不得将被抵押船舶转让给他人” 。该条文采用“同意——转让”的模式，即能否进行抵押船舶的转让，取决于抵押权人的同意。《担保法》第四十九条规定：“抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效”。该条文采用了“通知——转让”的模式，从文义解释上看，通知抵押权人和受让人是转让行为有效的前提条件，相比于《海商法》的规定，抵押船舶转让的决定权从原来的抵押权人掌握，变为被动地接受通知的形式，有利于抵押人实现抵押船舶的转让。《物权法》第一百九十一条：“抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外”。该条文采用“同意——转让、清偿——转让”的结合的模式。即改变《担保法》通知即可转让的方式，在法律保护上再次偏向抵押权人，转让需要获得抵押权人的同意。但也设定了除外条款，即在抵押权的到清偿的条件下，转让行为是有效的。相应的平衡了抵押物转让中各方的权利。

通过对现行法律制度的分析不难发现，在法律条文设计上，都采用了“不得转让抵押财产”、“转让行为无效”的语句，仅从文义解释上解读，即只要前提条件不能实现，其结果就直接确认为转让行为的无效。如此解释法律时容易机械地认为转让行为整体均为无效。[3]这种机械地确认，直接导致船舶转让的买卖合同、物权变动被判定无效。从结果上看，似乎并无影响，此时物权没有发生变动的效力，买卖合同无效则返还抵押物即可。但这会造成抵押人与受让人之间形成买卖合同的预期被法律所阻隔，交易双方不会为一份无效的合同浪费时间及交易成本，进而使得抵押物只能静态的实现抵押权功能，而不能实现其更大的商业价值。

民法理论中，在基于法律行为而发生的物权变动中,通常采取的是合同(如买卖合同、抵押合同)—公示(不动产登记、动产交付)—物权变动(物权的设立、变更、移转、消灭)的模式。[4]物权变动模式中债权合同作为原因，物权的变动则作为结果，这就是“区分原则”。“区分原则”可理解为（1）物权变动的基础关系即原因行为、债权合同的成立, 应当按照该行为成立的自身要件予以判断, 而不能以物权变动的要件是否成就为判断标准；（2）物权的变动,必须以动产的交付与不动产的登记为必要条件, 而不能认为基础关系或原因行为的成立生效就必然发生物权变动的效果。[5]而区分原则，在《物权法》第十五条已经确认，因此，作为特殊动产的船舶转让也应当遵循这一原则。

四、抵押船舶转让的审判实务指导

审判实务工作中，就有关抵押物转让案件的审理的指导思想也在不断革新，尤其在2007年《物权法》颁布之后，民商事审判更注重“鼓励交易、物尽其用”的精神，就合同无效的认定需要采取审慎的态度进行认定。[6]具体而言，首先，人民法院只能依据全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规认定合同无效，而不能直接援引地方性法规和行政规章作为判断合同无效的依据。其次，只有违反法律和行政法规的强制性规定才能确认合同无效，这里的强制性规定是指效力性强制性规定而非管理学强制性规定[7]。最后，物权法第十五条确定了原因行为和物权变动的区分原则，确定了合同等原因行为的效力应受合同法的调整，物权的设立、变更、转让和消灭等物权变动则受物权法的规制。2012年出台的最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《买卖合同司法解释》）第10条规定，出卖人就同一船舶、航空器、机动车等特殊动产订立多重买卖合同，在买卖合同均有效的情况下，买受人均要求实际履行合同的，应当按照以下情形分别处理：（一）先行受领交付的买受人请求出卖人履行办理所有权转移登记手续等合同义务的，人民法院应予支持；（二）均未受领交付，先行办理所有权转移登记手续的买受人请求出卖人履行交付标的物等合同义务的，人民法院应予支持；（三）均未受领交付，也未办理所有权转移登记手续，依法成立在先合同的买受人请求出卖人履行交付标的物和办理所有权转移登记手续等合同义务的，人民法院应予支持；（四）出卖人将标的物交付给买受人之一，又为其他买受人办理所有权转移登记，已受领交付的买受人请求将标的物所有权登记在自己名下的，人民法院应予支持。不难看出，交付是船舶、航空器、机动车等特殊动产物权变动的生效要件，登记是其物权变动的对抗要件，在交付与登记发生冲突时，交付优先于登记。在2015年召开的第八次全国法院民事商事审判工作会议纪要中，直接强调了物权法第一百九十一条二款的规定并非效力性强制性规定，仅就抵押房地产未经抵押权人同意为由请求合同无效的，不予支持。[8]该会议纪要内容就抵押物转让的问题，对《物权法》本来概括性的条文进行了具有可操作性的解释，对审判类似案件有指导作用。

从我国对抵押物转让的法律规定，随着法律体系的不断完善，审判实务的不断总结，不难看出，现行法律的确积极地为抵押船舶转让建立制度规范，为其设定条件，规定各方权利义务，抵押船舶当然可以转让。从以上分析也实质性地回答了抵押物转让的效力问题，抵押物转让的行为需要在符合法律规定的条件下进行，抵押物转让行为完全有效。即使在不完全符合法律规定的条件下进行抵押物转让时，认定抵押物转让效力时，不是机械地进行“非此即彼”的效力认定，而是需要结合多方面进行综合判断。

五、抵押船舶转让合同效力判定

（一）船舶物权的设立、变更、转让和消灭进行登记的效力

根据《物权法》第24条关于“船舶、航空器和机动车等物权的设立、变更、转让和消灭，未经登记，不得对抗善意第三人“中的登记并非物权变动生效之登记，而仅是对抗要件，当事人在船舶交付后是否办理抵押、转移登记是当事人意思自治的范畴，并不属于法律强制性规定。未办理登记的不影响所有权转移。物权登记的效力可分为设权登记和证权登记，《物权法》视野下的船舶登记显然不具有设权作用，仅具有证权作用[9]。因此，船舶物权的设立、变更、转让和消灭登记仅具有证权作用，目的是对抗其他非善意的权利人。抵押船舶作为买卖合同的标的物，是否经过抵押权人同意或者清偿债务并不是判断合同有效的必要条件。

（二）抵押船舶转让合同的效力

《物权法》规定了区分原则，将物权变动的原因行为与结果行为进行区分，物权变动的效力不应及于其原因行为即船舶转让合同的效力，且船舶登记也仅起到证权作用，因此未经抵押权人同意的船舶转让合同并不当然无效。《海商法》、《物权法》及《担保法》相关规定对抵押物在抵押权人不知情情况下的转让作出限制，其目的是为了不损害抵押权人即船舶合同第三人的利益。审判实践中，无论抵押权人是否知情或者同意以及是否能代为清偿债务，法院应注意区分原则，将债权与物权相区分，注意合同双方中转让双方恶意串通，损害抵押权人利益等其他无效情形。否则，无论无论船舶是否存在抵押，均应认定船舶转让合同有效。除非只有转让双方存在《合同法》第五十二条合同无效的情形时，船舶转让合同才无效。

（三）抵押船舶转让行为效力

《海商法》、《物权法》及《担保法》等规定均没有明确抵押船舶转让行为有效的条件，只是规定了转让行为无效或者不得转让等内容。按照以上法律规定反推，经过抵押权人同意的抵押船舶转让、通知抵押权人和告知受让人船舶抵押情况或者受让人代为清偿债务的抵押船舶转让行为应视为有效，但如果未经登记公示，依然不能对抗第三人。

六、认定抵押船舶转让是否有效存在的问题及解决方法

    （一）现行立法存在的问题

《海商法》第十七条、《担保法》第四十九条、《物权法》第一百九十一条对抵押物转让作出限制。《物权法》和《海商法》规定的船舶所有权变动一般被理解为“交付生效+登记对抗”的模式。《最髙人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第10条第4款对一船多卖的规定突出了“交付”为船舶所有权变动的生效要件，“登记”仅具有对抗效力。按照以上立法精神，将物权行为与债权产生行为区分，认定合同有效，只是转让行为是否有效要看是否保证了抵押权人的利益。但在船舶转让合同生效后，船舶已经交付，在认定转让合同有效的情况下，船舶所有权变动的要件已然具备，甚至依《买卖合同司法解释》第10条，受领交付的买受人请求出卖人履行办理所有权转移登记手续等合同义务的，人民法院应予支持。可见，一方面确认未经抵押权人同意的抵押船舶转让合同的效力，一方面在船舶已经交付的情况下意图阻止抵押船舶所有权发生变动，逻辑上是不能成立的[10]。但是，如果确认买受人对抵押船舶拥有所有权，则有悖于物权法第一百九十一条第二款“未经抵押权人同意，不得转让抵押财产”之规定，使其立法目的落空。虽然《担保法》司法解释第六十七条规定了抵押权追及效力和涤除权制度来保护抵押权人利益，体现了相关立法和司法解释的指导思想是要在抵押权人和抵押人、受让抵押标的物的第三人之间实现利益平衡，既充分保障抵押权不受侵害，又不过分妨碍财产的自由流转，充分发挥物的效益。但是现行法律规定的船舶作为动产所有权变动的生效要件是“交付”，但无论是在航运实践还是司法实践中，被广泛认可和接受的公示方式却是“登记”。这种物权变动要件和公示方法的不一致所带来的问题显而易见。它使登记公示方法因丧失其表征物权的存在及变动的功能而违背《物权法》确立的公示原则和目的，同时导致“交付”生效要件与“登记”对抗效力之间的矛盾，产生在交付和登记不一致时究竟以何者为准的问题。当以船舶是否“交付”作为判断船舶所有权是否移转的要件时，往往容易造成信赖登记的善意第三人的利益难以得到保护的问题，不但牺牲了对交易安全的保护，而且无法适应实践中一些新兴的船舶融资和交易方式的开展。这是立法选择带来的矛盾和问题[11]。按照特别法优于一般法原则，《海商法》作为特别法对于受《海商法》调整的船舶优于《物权法》及《担保法》。《海商法》允许在建船舶进行抵押登记，因此无论船舶是否建成使用，只要船舶所有人或者经其授权人作为抵押人和抵押权人签订了抵押合同，就存在船舶抵押，对于未交付的存在抵押权的在建船舶进行转让，转让合同自签订之日起生效，但因在建船舶因没有交付，按照交付生效原则，所有权未发生变动的话，势必会产生更多矛盾和纠纷。

（二）如何平衡抵押权人、船舶所有人、船舶买受人之间利益

在我国关于抵押权制度中只有《担保法》司法解释明确规定了抵押权人的追及力，《物权法》虽然赋予了抵押权人选择物上代为权和受让人代位清偿制度，看似给抵押权人更多的选择权，但未明文规定抵押权人具有追及权，在未经抵押权人同意的船舶转让中抵押权人利益保护仍存在诸多问题。因为抵押权物上代位是在抵押物灭失、毁损，且存在诸如赔偿金、保险金、补偿金或相应请求权等替代物的情况下，对抵押权人的救济方法，抵押人未经抵押权人同意转让交付船舶后，如无法实现物上代位，受让人也未能清偿债务或者抵押人未将抵押物的价款提存或者支付给抵押权人，抵押人作为主合同的债务人又没有其他资产可供抵押权人执行，抵押人又无法向善意第三人主张抵押权的情况下，抵押权人的利益很难得到有效保证。另一方面船舶买受人在船舶转让合同有效，但物权转让行为无效的情况下，即使清偿了债务，在抵押人不配合的情况下又无法取得船舶所有权。

因法律规定不够明确的原因，抵押权人、船舶所有人、船舶买受人之间利益均受损的案件在审判实践中屡见不鲜。以笔者遇到的一个案件为例，某金融借款合同纠纷一案，甲公司向乙银行借款，丙公司以其自有船舶为甲公司提供最高额抵押担保，该船舶估计3000万元，最终银行贷款了1000万元，并对船舶办理了1000万的抵押登记。之后甲、乙、丙共同签订补充协议，将实际贷款金额变更为1500万，但就增加的500万贷款未进行登记。乙公司在未告知丙银行和买家丁某船舶实际抵押为1500万元的情况下将船舶以1500万转让给丁某，并实际交付，交付前船舶保险即将到期，双方约定由丁某代替乙公司清偿债务及处理后续所有债务，但因丁某不具有一次清偿能力，需要按照银行贷款利率以甲公司名义向银行还款。另丁某与戊某为夫妻，其在购买船舶并未告知戊某，戊某也未在买卖合同签字。之后丁某在运营船舶中船舶沉没，船舶保险已经到期也未续保，丁某先与戊某离婚，约定各自承担各自债务，又因无力承担还款责任之后自杀，其家人就财产继承又引发了一系列案件。银行将甲公司和乙公司起诉至法院要求承担还款责任或者抵押担保责任。甲公司与乙公司被判决承担赔偿责任，但因变更后的抵押权没有登记，按照现行法律该银行只能就登记部分享有顺位优先受偿权利，未登记部分只能按照对甲公司和乙公司债权比例受偿。甲公司和乙公司均经营不善，无力向抵押权人还款，抵押权人因为保险到期没有保险收益也无法实现物上代位权也无法实现已经登记部分的优先受偿权。乙公司只能以船舶买卖合同纠纷起诉丁某继承人和戊某，后因最后丁某债务大于财产，继承人均放弃财产继承，又因《婚姻法》24条司法解释的出台，戊某不需要承担赔偿责任，乙公司最终未能获得赔偿，银行也因乙公司未能清偿而申请甲公司和乙公司破产。这一系列案件可谓耗时良久，由多个法院管辖，涉及《合同法》、《物权法》、《担保法》、《婚姻法》《继承法》、《破产法》等多个法律适用，但最终结果是抵押权人、船舶所有人、船舶买受人利益均受损。从以上案件来看，将船舶作为特殊动产实行登记制度与抵押物追及力的结合是符合我国国情和三方当事人利益的。登记制度具有公示作用，法律赋予第三人查得转让物信息的权利，同时也加于第三人以注意义务，当事人自愿承担交易风险。当抵押权未登记或者登记不正确时，风险由抵押权人承担；而在抵押权登记时，风险则由受让人承担，更能符合三方利益。

综上，从均衡各方利益并促进经济发展的立法角度出发，明确抵押权追及力在我国《物权法》和《海商法》中的地位，将船舶抵押权人的同意作为主张适用物上代位抑或追及效力的分界。同时实行严格的登记对抗主义，由抵押权人和买受人均负有注意义务，当抵押权人同意抵押人转让，则优先用物上代位制度，由抵押人提前清偿或者提存转让船舶的价款；当抵押人未经抵押权人的同意转让船舶，在主债务届满后，而抵押人未予清偿时，抵押权人则可以追及到船舶之所在行使抵押权，同时，在抵押权人获得清偿后，抵押权人和抵押人均应有义务及时与船舶买受人办理登记手续。另外，《海商法》中就船舶保险投保人和受益人制度进行完善，将对抵押物足额投保作为强制性规定，可以一定程度上保证抵押权人的物上代位权的实现。在三方利益均得到保护，或者达成平衡后，无论抵押权人是否同意，均不再影响抵押船舶转让的效力。这样才有利于经济自由发展，实现船舶物权的价值，也可以减少讼累。