大数据时代下海事法院“外国法查明、审查及适用”新型智库构建之初探

喻  晖[1]

[摘要]长期以来，外国法律[2]查明一直是制约涉外海事海商审判效率的“瓶颈”问题，此外，个别法院还存在外国法的审查及适用的裁判尺度不一等问题，总体而言，涉外国法查明类案件的审理情况不甚理想。

为打破瓶颈，建议海事法院凭借“大数据”与“智库”的互动联动效应，本着全局、安全、合作的原则，全力构建海事法院“外国法查明、审查及适用”新型智库。通过先行先试，加快形成可复制、可推广的成功经验。

[关键词]外国法查明  审查及适用  大数据  新型智库

一、现状——外国法查明、审查及适用

（一）外国法律查明一直是制约涉外海事海商审判效率的“瓶颈”问题。

外国法查明，一般是指一国法院在审理国际民商事案件时，如果依本国的冲突规范应适用某一外国实体法，如何查明该外国法关于这一特定问题的规定的问题。[3]在上海高院内部制作的《海事海商案件审理中外国法查明若干问题》中明确指出，对于涉外海事海商案件，在根据冲突规范的指引应适用某外国法时，应根据《涉外民事关系法律适用法》第十条、《最高人民法院关于涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》第九条以及《最高人民法院关于贯彻执行民法通则若干问题的意见》第193条的规定，充分运用法律规定的外国法查明途径和方法，规范外国法查明的程序，正确引导当事人提供外国法的资料。[4]

具体而言，《涉外民事关系法律适用法》第10 条关于外国法查明的条款分别规定了外国法查明的责任分配和无法查明时的救济方法。就外国法查明责任的分配而言，在当事人选择适用外国法时，外国法的内容由当事人查明；在法官依职权适用外国法时，由人民法院、仲裁机构或者行政机关查明。就无法查明的救济方法而言，明确规定在外国法无法查明时适用我国法律。

（1）受诉讼成本控制影响，当事人怠于查明外国法。

当事人查明外国法的途径多为聘请当地外国律师出具法律意见书。众所周知，西方国家律师服务是极为昂贵的，此外，对由当事人非经外国使领馆或我国驻该外国使领馆提供的外国法资料，如由当事人自身检索所得外国法资料或者以专家意见提供的外国法资料，一般还应履行公证、认证手续，又是一笔不菲的开销。再者，即便花费巨大聘请外国律师出具了外国法查明意见，仍存在经法院审查不予采信的风险。久而久之，当事人查明外国法时抱有懈怠情绪，有的指望对方当事人提供，有的坐等法院依职权查明。

（2）即便当事人履行了查明义务，由当事人提供法律存在显著弊端。

司法实践中，当事人提供法律存在显著弊端，很难避免。出于自身的诉讼利益之考量，当事人往往只节选对其自身有利的部分法律条文提供给法院，而置法律条文全貌于不顾，其提供的法律显然缺乏针对性和准确性，相关条文解释也不具有唯一性。如上海海事法院受理的一起货损纠纷，涉案货物在墨西哥境内陆路运输区段灭失，承运人主张墨西哥联邦法律关于境内陆路运输索赔时效为6个月，而事实上仍存在墨西哥州地区法律的适用问题等。此外，受制于专业水平和査明技术，当事人很难在规定的时间内提供有价值的外国法的内容。[5]如此即使当事人选择了外国法，但结果大多以查明不能被否决，外国法査明仍然是形式上的摆设，并没有实质性的意义。[6]

（3）法院依职权查明外国法积极性不高，收效甚微。

《最髙人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见》（以下简称《民通意见》）规定了5种外国法查明途径。最高人民法院民四庭负责人在《关于适用<中华人民共和国涉外民事关系法律适用法>司法解释一》答记者问中提到，《民通意见》并不要求人民法院只有在穷尽5种査明途径均未果的情况下，才能认定不能査明外国法律，实践中对此多有误解，认为应当穷尽上述各种途径。因此，《司法解释一）》第17条第1款仅对司法实践中常用的査明外国法的途径，包括由当事人提供、已对中华人民共和国生效的国际条约规定的途径、中外法律专家提供等，进行了列举，并明确规定在经这些合理途径“仍不能获得外国法律的”， 可以认定为“不能查明外国法律”。[7]

然而，从司法实践来看，受结案压力、审限管理等客观因素影响，现阶段，即便是穷尽上述3种查明途径也不现实。据不完全统计，法院查明外国法的途径一般只有两种，一种即由当事人提供，另一种即为委托高校智库出具专家意见。这两种途径都设置了严格的时间限制。第一种途径前文已述，就第二种查明途径，以上海高院与华东政法大学签订的《外国法查明专项合作纪要》为例，中心接受委托后，应当及时指派专家或者组成专家组开展工作，最迟于60日内出具专家意见。[8]要在如此短的时间内在了解案情的基础上，进行独立审慎的检索、比对和论证，最终形成客观、权威、中立的专家意见绝非易事，这也不难理解目前高校智库外国法查明的采纳率不高的原因。

（二）外国法审查缺乏一套行之有效的标准，导致裁判尺度不一。

根据《上海海事法院关于涉外海事审判中外国法律查明工作的指导意见（试行）》的相关规定，对当事人提供或审判人员依职权获得的外国法律等相关证明材料，审判人员应当组织当事人质证，听取当事人对外国法律的内容及其理解与适用的意见。当事人对外国法律的内容及其理解与适用均无异议的，可以予以确认。当事人对外国法律的内容及其理解与适用有异议的，应当说明异议的内容及其理由。除外国法律等证明材料经审查存在明显瑕疵、内容矛盾等不能被采信的情况外，异议方应当提交证明其理由成立的证据。当事人对外国法律内容的理解与适用存在较大争议的，审判人员可以要求出具书面意见的专家出庭接受质询。[9]

有学者发现了一个有趣现象，即《涉外民事关系法律适用法》颁布之前与颁布之后，外国法的查明与适用并没有多大变化。此种逻辑推理似乎进入了一个怪圏，外国法的适用主要是因为当事人的选择，选择之后的査明是当事人的义务，查明之后是否可用、哪些可以用、哪些属于查明不能，这取决于法官的判断。这一推理过程事实上有悖立法本意，也很难体现“我国采用法院、仲裁机构或行政机关依职权查明为主、当事人提供外国法为辅的方法查明外国法。[10]

实践中，海事法院对于查明的外国法进行的审查主要围绕所查明的外国法的真实性、完整性和客观公正性进行。例如：法律条文是否真实、完整；是否履行了法定的公证认证手续而符合形式要件；公证认证手续是否完备；法律条文的中文翻译是否正确、完整且具有唯一性；出具法律意见的域外律师是否具备合法资质，出具的意见是否具有客观性、公允性等。

据不完全统计，当事人对查明的外国法主要存在以下异议：一是法律条文是否完整。如联邦制国家的法律既存在联邦法律、又存在州地区的法律，联邦法律和州法律对某一法律问题的适用有时甚至是截然相反的，针对某一特定问题到底应适用哪一种法律存在争议；二是公证认证手续是否完备。有的当事人在办理非英语国家的当地法律条文的公证认证时，仅仅提供了法条公证认证的翻译，而对非英语国家当地办理公证认证的证词（如葡萄牙文、西班牙文）未提交中文译本，由此引发争议；三是二审对“新证据”是否予以认可。多个案件中，查明法律的一方当事人在一审中仅提交了相关法条、法律意见书等，来不及做公证认证。而案件到了二审后，该方当事人提交的公证认证材料是否构成“新证据”而应被二审法院予以采纳，在这一问题上二审法院做法也不同。有的予以采纳，有的未予采纳，还有的既未认定是否予以采纳，也未说明理由，就认定原审法院法律适用正确而予以维持。

上述争议的产生直接原因在于缺乏一套统一的、具有可操作性的外国法查明的审查标准，法官仁者见仁，随意解释，从而导致同类案件的法律适用不一致的现象时有发生。

二、突破——大数据时代下海事法院“外国法查明、审查及适用”新型智库呼之欲出

（一）大数据时代下，上海法院信息化建设工作已取得突破性进展。

2015年3月，在最高人民法院信息化建设工作领导小组2015年第一次会议上，周强院长强调“加强云计算和大数据技术的运用，为司法决策服务，分析把握新形势下审判执行工作的特点和规律 ，提高司法决策的科学性。”[11]

为积极响应最高院号召，近年来，上海法院认真实施大数据战略，努力将法院各项工作与信息化融为一体，已建成由六大信息应用系统、标准化专业化中心数据库和现代化基础设施为支撑的“上海法院大数据信息系统”，完成了标准化大数据库、现代化数字机房、集约化云平台等基础设施建设，形成了网络顺畅安全、应用全面覆盖、数据即时生成、信息高度聚合、资源共享互通、管理三级联动的大数据应用格局。[12]

（二）大数据时代下，海事法院“外国法查明、审查及适用”新型智库呼之欲出。

1、大数据应用力促法院信息化工作跨越式迅猛发展。

（1）从“抽样”到“全样本”

大数据具有直接面向全样本进行分析的特点，而传统的社会科学研究多采取抽样方式，无论怎样精巧设计，通过抽样得到的分析结果都无法达到全样本分析结果的准确度。因此，在保持传统研究的严谨性的基础上，运用大数据研究中的数据获取手段，将成为提升司法研究成果准确度和科学性的有效方案。

（2）从“预测”到“现测”

在传统的数据分析工作中，数据对时间的敏感度较低，而新技术的发展帮助研究者实现了对海量信息的实时收集，将预测变成了现测（nowcasting），很多预测工作的时限都被缩短到一天之内，上午获得的数据便可以应用到对下午走势的预测中，甚至用前一个小时收集的信息对下一个小时的情况进行预测。这些已经在全球的经济、科技、政治等领域得到了广泛应用，美国大选中对选民态度的实时分析和预测就是在政治活动中应用大数据技术的典型案例，其时效性强的优势将得到进一步体现。[13]

（3）从“碎片化知识处理”到“网络化人工智能”

传统的法院信息系统虽然存储着海量的案件信息，但信息存储均是以个案为单位，缺乏范围广泛、含金量高的资源整合和开发利用。以上海为例，上海高院审判管理信息系统现有七大库：审判案例库、法律文书库、审判业务文件库、法律适用疑难问题咨询库、司法建议库、案件审判、C2J法官办案知识库。然而这些数据库目前均互相独立，以“碎片化”形式存在，使用频率和效果皆不突出。

随着大数据技术的应用及推广，上海高院致力于以海量数据为依托，依靠专家经验和模型算法，从而开发出具有校验、把关、监督功能的职能辅助办案系统，最新推出了代号为“206”的“上海刑事案件智能辅助办案系统”。2017年5月3日，该系统正式试运行，6家法院、6家检察院、13家公安机关试点单位上线。据统计，截至6月底，206系统共录入案件60件，录入证据19316份，提供证据指引2622次，发现证据瑕疵点48个，提供知识索引查询348次，总点击量达5.6万次。[14]这一突破性的进展标志着上海法院正式进入了网络化人工智能时代。

2、新型智库肩负增强中国司法国际影响力重任。

根据美国某研究机构发布的《全球智库报告2016》，2016年全球拥有智库6846家，其中中国435家，为世界第二智库大国。[15]据上海社会科学院统计，现阶段，我国比较活跃的各类智库已有200多家(不包括高校智库)，初步形成了官方智库为主，高校智库、企业智库和社会智库共同发展的全新格局。

2016年12月，上海成立了全国首个省级法院新型司法智库——上海市高级人民法院发展研究中心和上海司法智库学会，并制定了《上海市高级人民法院司法智库建设纲要》，旨在建设具有较大国内影响力和较高国际知名度的新型高端司法智库。最高人民法院副院长张述元在首届新型司法智库建设理论研讨会上强调，要借助智库平台，助力中国司法在国际舞台上发出强音，展现中国司法形象，增强中国司法的国际影响力和国际话语权，以司法智库推动形成法治文化外交、司法审判文化外交、司法研究外交等涉外工作，向世界传达具有中国风格、中国气派的法治声音。[16]

随着中国海事审判质量和效率不断提高，与中国无直接联系的国外当事人选择来华诉讼的海事案件不断增多。自中国加入世界贸易组织十五年来，至少有2000余件纠纷的外籍当事人主动选择到中国海事法院起诉。[17]一直以来，公正裁判涉外海事案件、平等保护中外当事人合法权益均是各地海事法院的工作重点。为此，全力构建海事法院“外国法查明、审查及适用”新型智库，切实提高外国法的查明、审查及适用的裁判能力成为当务之急。

3、凭借大数据和新型智库的互动联动效应，全力构建海事法院“外国法查明、审查及适用”新型智库。

上海海事法院作为上海市高级人民法院“上海法院数字法院系统”项目的试点单位，牢牢把握大数据时代下难得的发展契机，长期致力于全力打造集智能、网络、阳光、移动为一体的海事审判工作新格局。2017年4月19日，上海海事法院举行海事联动指挥中心启动仪式，海事联动指挥中心涵盖审判管理、智能分析等八项功能，在全国海事法院中首创船舶数据分析系统，可以实现智能化船舶定位分析和船舶碰撞动态模拟，为海事审判执行工作提供了更加全面、精准的智能化辅助，标志着上海海事法院在顺应实施国家大数据战略、建设“数据法院”、“智慧法院”建设进程中迈出崭新的一步。

借助这一良好发展势头，构建“外国法查明、审查及适用”新型智库势在必行。一是海事法院联动指挥中心的设立、以及审判管理及智能分析两大模块的建成为“外国法查明、审查及适用”新型智库的构建奠定了扎实的基础；二是大数据采集、存储、分析、可视化技术和方法的普及使得对数量巨大、来源分散、格式众多的大数据进行分析成为可能。[18]大数据的便捷及低廉性也使得海事法院自行建库成为一种较为经济的选择；三是目前涉外国法查明及适用类案件数据、信息等散见于案件审判、法律文书等单个信息系统之中，未能充分发挥海量数据的有效整合、数据挖掘、经验提炼、风险警示等作用，而数据科学的进步和数据产业的发展为新型智库建设和研究能够提供强有力的技术支撑；四是“外国法查明、审查及适用”新型智库可以作为海事法院专业化智库的试点，以智库为支撑，使之成为大数据发展的实体依托，从而促进大数据研究成果的转化和落地。由此，凭借 “大数据”与“智库”的互动联动效应，切实提高外国法查明的效率和质量，统一外国法审查及适用的裁判尺度，定能获得事半功倍的效果。

尤其值得一提的是，可视化分析作为大数据研究领域的重要组成部分，切实增强了新型智库研究成果展现形式的可读性，既能将复杂问题以简单易懂的方式进行呈现，增强公众的参与感和认可度，又能帮助媒体更有效地进行报道传播，从而建立起与智库的良性互动机制。

以上海海事法院最新建成的海事联动指挥中心为例，在最具特色的船舶数据分析系统中，通过互联网相关数据截取和航运、船舶专业机构的合作，取得目前具有国际航线资质的船舶登记信息，以及所有在航船舶的实时卫星定位信息，并制作出三维立体地球，不仅标示了国际的主要港口，而且还用发光点标示了当前在航船舶的分布情况，由此开发出船舶定位分析功能和海上船舶碰撞动态模拟功能。通过大数据可视化分析技术制作出3D图像，较之于传统的文字信息传达方式而言，能获得更为直观、迅速、震撼人心的效果。设想，待“外国法查明、审查及适用”新型智库建成之时，利用大数据可视化技术向国际社会传达智库研究成果，定能获得十分鲜明和震撼的效果。

三、展望——大数据时代下构建“外国法查明、审查及适用”新型智库之路径选择

（一）指导思想

1、以大局为导向，始终坚持立足于中国特色社会主义法治体系和中国特色社会主义司法制度。

最高院贺荣副院长在指导外国法查明相关工作时曾强调，外国法的查明与研究工作，要坚持走中国特色社会主义法治道路，紧密结合中国实际，立足于中国特色社会主义法治体系和中国特色社会主义司法制度，准确查明外国法的存在，依法解释外国法的内容，科学评价外国法适用。[19]这个指导思想是智库建设的重中之重，绝对不可动摇。

2、以安全为前提，有效应对大数据“双刃剑”所带来的风险。

大数据时代下，用数据说话、用数据决策、用数据管理、用数据创新成为了公共管理和国家治理的重要原则。然而，云计算本身将带来的隐私、安全、通讯能力、责任、可靠性等方面的问题，以及各种资源、信息、资本在国际间的高速流动，既加速了风险传播，也增大了危机影响和社会治理难度。如何顺应时代的特点、顺应互联网技术发展的特点，应对数据采集所面临的安全与隐私挑战，加强网络安全和信息安全的保护，是智库构建急需解决的问题。切实推进海事法院电子网站建设，充分体现出法院的后台应用系统、信息资源、网络基础设施、安全系统及制度保障等各个要素的发展水平，也是今后工作的重点和难点。

3、以合作促发展，依托现有资源实现各方共赢。

在外国法的查明领域，各地法院与著名高校[20]组建外国法查明中心已很普遍。海事法院在此基础上依托现有资源，以合作促发展，寻求与高校智库、社会智库之间的对接显然是明智之举。此外，因外国法查明除了查明法律，还会涉及到境外海关、境外运输主管机构等行政管理规定，以及涉及到公证认证、中译文服务等程序性事宜，如能通过智库直接与相关机关开展合作，将会大大降低当事人的诉讼成本，也会显著提高人民法院查明、审查并适用外国法的能力。

（二）路径选择

1、立足自身，整合现有资源。

一是对内整合。上海高院审判管理信息系统现有七大库：审判案例库、法律文书库、审判业务文件库、法律适用疑难问题咨询库、司法建议库、案件审判、C2J法官办案知识库。涉外国法查明类案件信息散见于该七库中。建议从涉外国法查明类案件的特点入手，区分“需要查明与适用域外法的案件”、“查明并适用域外法的案件”、“查明并适用国际公约的案件”、“无法查明从而适用我国法的案件”四大类，并列明具体案由（如货损货差、无单放货等），以及相关案件所查明的具体法律条文、涉及的国家或地区等信息，对海事法院近年来受理涉外国法查明类案件进行总体梳理和资源整合。

二是对外连接。上海海事法院关于涉外海事审判中外国法律查明工作的指导意见（试行）第五条第二款规定，审判人员还可以借助有关海事专业机构在互联网、数据库资源查询以及与境外联络等方面的优势，积极拓展渠道，查明外国法律。目前国际上知名的法律数据库有Lexisnexis、Westlaw、Lloyds’等，建议可以通过购买数据库等方式，设置专门端口供审判人员随时使用前述专业法律数据库，方便开展查询检索等工作。

2、全面覆盖，深挖数据潜能。

在完成数据统计分析工作时，应注意做到全面覆盖、深度挖掘。因为任何案件中一个细节的改变，都会对案件最终走向产生重大的影响。涉外国法查明类案件，往往最终以适用中国法结案，但具体原因是因个案而异的。例如，有的是由于当事人对适用外国法达成合意、但无法提供可查明的外国法的；有的是当事人未能就适用外国法达成合意，由法院根据准据法认定应予适用外国法、而无法查明该外国法的等等。数据挖掘工作可以把重点放在对裁判文书的梳理上，法官在裁判文书中会充分考虑法律依据、各个连接点，通过论证、推理最终得出结论。此外，裁判文书中关联信息的扩展也应予以高度关注。一篇裁判文书可关联的信息包括案由释义、本案法律依据、相同法律依据案例、本法院同类案例、相关审判参考、相关法律专题、相关论文等，在进行数据统计和梳理时覆盖面越广，将来检索时方能更好地实现数字化的精髓，将法律信息与技术完美地结合在一起。

3、高度聚合，统一裁判尺度。

大数据的核心就是预测。[21]在对案件数据进行全面统计、高度聚合后，由专业人士精心设计具体的案件模块和统一的审查标准，当法官将案件的各个要素逐一输入后，就能够得出审理倾向性意见；当外国法的查明、审查及适用任何一个环节出现问题，将会触发“同案不同判预警系统”自动报警，这将是大数据时代智库构建的最终目标。由此，办案人员个人判断的差异性、局限性、主观性能够得到有效克服，裁判尺度不一的情况也会得到有效控制，从而使得司法公正得到最大限度地保障。

4、开放共享，打造一站式平台。

外国法查明、审查及适用智库的构建的另一目的旨在倡导开放共享，通过打造一站式平台，助力实现信息释放及数据流动，由此提高同类型数据信息的利用率，尽量减少数据资源的重复开发和浪费。众所周知，海事案件涉外国法查明的案件类型较为固定，法律查明及适用的重复率较高，且同类型案件中当事人的争议焦点也始终围绕几个问题：例如，目的港为巴西的无单放货案件中，自巴西海关无正本提单提货的新规出台后，承运人能否得以援引货代司法解释第7条予以免责；又如，发生在墨西哥陆路运输段的货损纠纷中，承运人能否依据墨西哥当地法律关于货损免责及时效的规定享受免责；再如，提单背面记载适用美国法律，该记载是否构成双方当事人对法律适用的合意约定等等。随着新型智库中案件数量的不断增加，司法数据的不断积累，外国法的查明、审查及适用类案件审理得以在智库内全程留痕，由此，同类型的、反复出现的法律条文、案件节点有望在更大的范围内被分享和利用。当然，要真正实现法院内外部的信息资源共享还涉及到其他很多因素需要统筹考虑，目前仍处于设想阶段，但这不失为今后的发展趋势。

阿基米德曾经说过：给我一个杠杆和支点，我就能撬动地球。在大数据迅猛发展的今天，为切实提高海事法院外国法查明、审查及适用的能力，建议海事法院以新型智库为支点，以大数据思维和手段为杠杆，先行先试，积极探索，全力构建 “外国法查明、审查及适用”新型智库，努力加快形成可复制、可推广的成功经验。