广州海事法院

行政判决书

(2014)广海法行初字第6号

原告：饶平鸿桦水产有限公司。住所地：广东省饶平县柘林镇柘林林场。

法定代表人：叶华清，该公司董事长。

委托代理人：罗向辉，该公司工作人员。                                             

委托代理人：曾洛川，广东深桦律师事务所律师。

被告：饶平县人民政府。住所地：广东省饶平县黄岗镇河南大道1号。

法定代表人：林文锋，该县人民政府县长。                                               

委托代理人：李伟雄，该县人民政府法制局副局长。

委托代理人：肖帆，广东锦帆律师事务所律师。

第三人：潮州市亚太港口有限公司。住所地：广东省饶平县柘林镇中堤路11号二楼。

法定代表人：林锡南，该公司董事长。

委托代理人：肖潇，北京市君泽君（广州）律师事务所律师。

委托代理人：张慧杰，北京市君泽君（广州）律师事务所实习律师。

原告饶平鸿桦水产有限公司因与被告饶平县人民政府、第三人潮州市亚太港口有限公司行政强制措施与行政赔偿纠纷一案，于2012年4月12日向潮州市中级人民法院起诉，潮州市中级人民法院于2012年8月15日作出（2012）潮中法行初字第1号行政裁定，驳回了原告的起诉。原告不服，向广东省高级人民法院提起上诉，广东省高级人民法院于2013年6月5日作出（2013）粤高法行终字第11号行政裁定，将案件发回原审法院重审。潮州市中级人民法院于2013年11月27日作出（2013）潮中法行重字第1号行政裁定，再次驳回了原告的起诉。原告不服，向广东省高级人民法院提起上诉。广东省高级人民法院于2014年4月15日作出（2014）粤高法行终字第90号行政裁定，撤销潮州市中级人民法院（2013）潮中法行重字第1号行政裁定，指定本院管辖。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年6月18日、9月3日和2015年8月28日公开开庭审理了本案。原告委托代理人曾洛川、罗向辉，被告委托代理人肖帆、李伟雄，第三人委托代理人肖潇、张慧杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称：其企业从事鲍鱼等高档水产养殖，地处亚太通用码头规划征收范围内。因被告不引入第三方独立评估机构进行评估，未能达成拆迁补偿安置协议。原告于2011年国庆期间收到饶平县国土资源局于2011年9月30日发出的《关于亚太通用码头用地范围地上部分建筑物及附着物限期拆迁的通知》，该通知明确表示，如原告不在规定期限内交出土地，将申请法院强制执行。被告在未按照《国有土地上房屋征收与补偿条例》作出补偿决定的情况下，于2012年4月1日联合第三人强行拆除其建筑物及附着物。被告联合第三人强行拆除原告建筑物的行政行为违法，不作出《补偿决定》的行政行为违法，造成原告的损失包括：1.历年投资47456万元；2.拆迁损失25100万元；3.断水污染后鲍鱼死亡4425万元，总计76981万元(详见2011年11月1日原告致被告等部门的补偿意见函)。请求法院判决：1.确认被告联合第三人强行拆除原告位于柘林镇林场的建筑物、附着物的行政行为违法；2.确认被告不依法作出《补偿决定》的行政行为违法；3.判令被告赔偿因其违法行政行为造成原告的全部损失76981万元；4.本案诉讼费由被告承担。

原告对其主张在举证期限内提交的证据有：

1.《紧急报告》，证明原告的财产被强拆。

2.图片复印件，证明被强拆的现场。

3.饶国土资通（2011）20号《关于亚太通用码头用地范围地上部分建筑物及附着物限期拆迁的通知》复印件，证明饶平县国土资源局明确说明需要经过法院申请强制执行。

4.营业执照复印件，证明原告是经过有关部门批准营业的。

5.第三人的工商登记材料复印件，证明第三人的主体资格。

6.《最高人民法院关于办理申请人民法院强制执行国有土地上房屋征收补偿决定案件若干问题的规定》，说明被告的强拆行为与法律相违背，要求制止被告和第三人的强拆行为。

7.南方日报社论复印件一份，证明社论对暴力拆迁持批评意见。

8.东方日报一份，说明东方日报对本案强拆行为的报道。

9.深圳市鹏信资产评估土地房地产估价有限公司作出的鹏信咨询字[2010]第1913号《关于叶华清列报的单项资产评估报告书》，证明原告聘请具有资质的评估公司对公司资产进行评估。

10.录音材料光盘及文字说明各一份，证明原告报案，柘林派出所明确不予立案，录音中也说明了被告是联合第三人进行强拆。

11.房地产权证复印件七份，证明原告拥有合法的房地产权。

12.《关于我司鲍鱼养殖基地拆迁补偿的意见函》，证明原告曾向被告提出具体的赔偿要求。

被告辩称：一、被告并无实施“联合第三人强行拆除原告位于柘林镇林场的建筑物、附着物”的行政行为。潮州港亚太通用码头（一期）工程项目经广东省国土资源厅同意通过用地预审。广东省国土资源厅经广东省人民政府同意批准征收位于柘林镇旗头山北侧的柘林镇下岱村、内里村、柘林林场、渔农队部分集体土地面积499.21亩，作为潮州港亚太通用码头（一期）工程建设用地。项目用地已按法定程序完成与原土地所有权单位的征收补偿工作，同时完成对征地范围内有关单位地上建筑物、附着物补偿登记事项的告知工作。经市、县有关部门复核、确认，给原告的拆迁补偿为1127.052万元。但由于原告未按规定期限办理登记补偿事项和自行拆迁，严重影响工程建设进度。经被告同意，饶平县国土资源局于2011年9月30日向原告送达《关于亚太通用码头用地范围地上部分建筑物及附着物限期拆迁的通知》，要求原告在15日内到柘林镇政府办理地上建筑物、附着物登记补偿手续并自行搬迁，交出土地。逾期不办理登记补偿手续及交出土地的，将依法申请人民法院强制执行，但原告仍坚持天价补偿金额和提出部分项目遗漏登记。2012年2月9日，饶平县国土资源局、柘林镇政府向原告公证送达《通知》，告知于2012年2月15日上午9时开始对原告在亚太通用码头用地范围内的地上建筑物及附着物进行再一次清点核查，请原告派员参加。2012年3月1日，饶平县国土资源局、柘林镇政府向原告公证送达《关于鸿桦水产有限公司拆迁补偿问题的函》，告知原告经清理核实应增加补偿款0.2308万元，连同原核实的补偿款1127.052万元，共计补偿款1127.2828万元，并要求原告在7日内将可利用设备自行搬迁并到柘林镇办理补偿手续，但原告收到后仍置之不理。此后，被告指令饶平县国土资源局、柘林镇做原告的工作，并准备通过司法程序向人民法院申请强制执行，根本不存在被告联合第三人强行拆除的事实。二、被告下属饶平县国土资源局已按照《中华人民共和国土地管理法》、《广东省实施<中华人民共和国土地管理法>办法》以及《广东省交通基础设施建设征地拆迁补偿实施办法》的相关规定，结合饶平当地实际情况，参照进港公路征地拆迁补偿标准制定《亚太通用码头征地补偿方案》，经被告及潮州市人民政府批准后，于2009年9月公告实施，由有关部门清查核算的补偿项目及数额客观、公正。另外，征地拆迁补偿的行为发生在《国有土地上房屋征收与补偿条例》施行之前，且原告所在的土地系租赁而来的集体土地，不能适用《国有土地上房屋征收与补偿条例》，被告依法无须向原告作出《补偿决定》。三、被告并无实施“联合第三人强行拆除原告位于柘林镇林场的建筑物、附着物”的行政行为，因此无须赔偿原告所称的损失，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。

被告对其主张在举证期限内提交的证据有：

1.广东省国土资源厅《关于潮州港亚太通用码头（一期）工程项目用地预审意见》，证明广东省国土资源厅同意通过潮州市国土资源局《关于潮州港亚太通用码头（一期）项目用地预审的请示》。

2.广东省发展和改革委员会《关于潮州港亚太通用码头工程的核准意见》复印件，证明广东省发展和改革委员会同意第三人建设潮州港亚太通用码头一期工程。

3.《饶平县人民政府关于亚太通用码头建设工程征地拆迁有关事项的通告》，证明被告就亚太通用码头建设工程征地拆迁有关事项于2009年7月20日发布通告，规定了征地拆迁范围、办理登记补偿的地点和时限等。

4.《饶平县人民政府关于亚太通用码头建设项目用海有关事项的通告》，证明被告就亚太通用码头建设项目用海有关事项于2010年3月5日发布通告，规定用海范围，范围内设置取水管、养殖物补偿登记的地点及自行清理或迁移的时限。

5.饶平县国土资源局《征地补偿安置方案公告》及送达回执各一份，证明饶平县国土资源局于2009年9月2日向柘林镇内里村委会、下岱村委会及柘林镇林场送达关于征收柘林镇内里村、下岱村、柘林林场的集体土地作为亚太通用码头建设用地的征地补偿安置方案公告。

6.《中华人民共和国土地管理法》《广东省实施<中华人民共和国土地管理法>办法》《广东省交通基础设施建设征地拆迁补偿实施办法》各一份，证明被告依法征收土地、制定补偿方案的主要法律依据。

7.柘林镇人民政府《通知》，证明饶平县柘林镇人民政府于2010年1月8日通知原告20日内到镇人民政府协商办理拆迁补偿事宜，并与原土地权属单位中止土地租赁合同。

8.饶平县司法局《询问笔录》，证明原告法定代表人叶华清反映其收到饶府通（2010）1号通告，但不同意填海造地，并提出政府调查核实的征地补偿款项太低等问题。

9.柘林镇人民政府《通知》，证明柘林镇人民政府于2010年9月16日向原告发出《通知》，要求原告于2010年9月19日前到镇人民政府协商拆迁补偿事宜。

10.柘林镇人民政府《停工通知》，证明柘林镇人民政府于2010年9月28日向原告发出《停工通知》，要求停止征地范围内的“抢建改建扩建”等行为。

11.柘林镇人民政府《通知》，证明柘林镇人民政府于2010年9月28日向原告发出《通知》，要求原告于2010年10月5日前到镇人民政府协商拆迁补偿事宜，但原告拒绝签名。

12.饶平县公证处（2011）粤潮饶平第104号《公证书》，证明柘林镇政府、饶平县国土资源局于2011年4月29日向原告送达《关于亚太通用码头用地范围涉及企业拆迁补偿问题的通知》，通知原告5日内以书面形式提出补偿方案异议，否则视为同意该方案并必须在2011年5月20日前自行搬迁地上附着物。

13.饶平县国土资源局、柘林镇人民政府《关于对〈饶平鸿桦水产公司的拆迁安置请求〉的复函》及送达回执各一份，证明饶平国土资源局、柘林镇政府于2011年5月24日向原告送达该函，告知原告提出的补偿请求不符合征地补偿规定、征地补偿问题应与县政府衔接、不能与第三人发生关系，并要求原告无条件服从国家建设项目之需、10日内到镇政府衔接拆迁补偿事宜。

14.饶平县公证处（2011）粤潮饶平第212号《公证书》，证明国土资源局于2011年10月6日向原告等三家公司发出通知，限其15日内到柘林镇政府登记建筑物、附着物并自行搬迁交出土地，补偿按饶国土资告[2009]15号《征地安置方案》标准执行，并告知原告逾期不办理登记补偿手续及交出土地，将依法申请法院强制执行。

15.饶平县国土资源局、柘林镇人民政府《关于对<关于我司鲍鱼养殖基地拆迁补偿的意见>的复函》及公文送达回执各一份，证明国土资源局、柘林镇人民政府于2011年11月21日向原告送达复函，指出原告提出的基本原则违反相关法律、请求的补偿数额没有法律依据、请求断水后造成的损失赔偿不予认可，同时要求原告尽快办理相关补偿手续。

16.饶平县公证处（2012）粤潮饶平第032号《公证书》，证明饶平县国土资源局、柘林镇人民政府于2012年2月9日向原告送达通知，告知将于2012年2月15日上午9时开始对原告的建筑物及附着物进行再一次清点核实,并进行公证，通知其派员参加。

17.饶平县公证处（2012）粤潮饶平第049号《公证书》，证明饶平县国土资源局、柘林镇人民政府于2012年3月1日向原告公证送达《关于对鸿桦水产有限公司拆迁补偿问题的函》、《关于饶平鸿桦水产有限公司提出拆迁补偿87项漏项核实情况说明》，查清核实原告拆迁补偿总额为1127.2828万元。

18.《土地租赁协议书》，证明柘林镇人民政府与香港华峰国际发展有限公司于1997年9月10日签订《土地租赁协议书》，约定租赁土地位于柘林镇林场、面积50亩；土地租赁期间，如国家建设需使用该土地，承租方应无条件服从。

19.《租土地协议书》，证明柘林镇林场与原告于2007年9月30日签订《租土地协议书》，约定租赁土地位于柘林镇林场、面积56亩；土地租赁期间，如国家建设需使用该土地，承租方应无条件服从。

20.集体土地所有权证，证明柘林镇林场的土地权属为集体所有。

21.饶平县城总体规划调整图，证明本案征用土地的区域在2050年之前未纳入城市规划区。

22.《亚太码头地上附着物补偿表》，证明被告向原告补偿1127.2828万元的构成。

23.郭仕元、李永忠、饶平县科溢水泵厂《协议书》《亚太码头地上附着物补偿表》《亚太码头用地范围企业拆迁补偿汇总表》《收款收据》，证明亚太码头用地征收范围内的其他企业或个人获得的补偿标准与被告的一致。

24.关于要求审核《亚太通用码头征地拆迁补偿及相关税费成本方案》的请示、关于亚太通用码头建设项目征地拆迁补偿问题的通知、关于亚太通用码头建设项目征地拆迁补偿问题的请示、《亚太通用码头征地拆迁补偿及相关税费成本方案》、亚太通用码头征地补偿（土地补偿及安置补助）标准方案表、亚太通用码头征地补偿成本（土地补偿及安置补助）估算表、亚太通用码头征地青苗及附着物等补偿标准方案表、亚太通用码头征地青苗及附着物等补偿成本估算表、亚太通用码头征地各项税费标准方案表、亚太通用码头征地各项相关税费成本估算表、亚太通用码头征地补偿、附着物及相关税费成本汇总表、潮州市政府工作会议纪要，证明被告对原告作出补偿1127.2828万元依法有据。

第三人述称：一、第三人与本案无法律上的利害关系，不应被通知参加诉讼。二、被告从未联合第三人强拆原告建筑物及附着物，也没有原告在诉状中指责的“私押公司保安及看管人员，抢夺相机及手机”等行为。原告诉称“被告联合第三人强行拆除原告位于柘林镇林场的建筑物、附着物”，缺乏事实根据。请求法院依法撤销第三人参与诉讼。

第三人在举证期限内没有提供证据。

被告对原告举证的质证意见：

被告对原告提供的营业执照（副本）、第三人企业机读档案登记资料无异议。对紧急报告有异议，认为毫无事实根据，是原告的单方陈述，根本无法证明其主张的所谓“被告联合第三人强拆”的事实。对图片的真实性、合法性及关联性均有异议，认为图片是经过编辑、剪接而成，不具有真实性、合法性；从图片中也无法确认建筑物系原告主张被强拆的原告的建筑物及附着物，故与本案待证事实不存在关联性。对《关于亚太通用码头用地范围地上部分建筑物及附着物限期拆迁的通知》的真实性、合法性没有异议，但认为该证据根本无法证明原告主张的“未经过人民法院就强制拆除”的事实。对最高院司法解释的真实性、合法性无异议，但认为该司法解释适用于因国有土地上房屋拆迁征收补偿产生的纠纷，本案纠纷系集体土地上的房屋拆迁征收补偿，不能适用该司法解释。对南方日报社论有异议，认为该社论系学理解释，不具有法律效力，且与本案待证事实没有关联性。对东方日报有异议，认为该报记者并未到现场采访，仅凭原告法定代表人一口之词和提供的照片就作报道，有失实之嫌。对评估报告的真实性、合法性及关联性均有异议。认为：1.评估机构系叶华清单方聘请，未经原告同意，评估过程未通知有关部门到现场清点核对，程序不合法，作出的评估报告缺乏真实性、合法性。2.评估方系用重置成本法即现时条件下重新购置或建造一个全新状态的被评估资产所需的全部成本，而本案应补偿的是资产的残余价值，故该评估报告不能作为确定拆迁补偿的依据。3.该评估报告已明确载明“本次评估目的是为叶华清了解资产重置价值提供内部参考。本评估报告书只能用于上述目的，且只能在该特定评估目的下具有有效性”。显然不能供原告主张补偿数额及索赔之用。4.本案拆迁补偿财产的权利人是原告，而评估报告所评估的财产的权利人是叶华清，与本案待证事实不具有关联性，且该评估报告已超过有效期。对录音材料的真实性、合法性及关联性均有异议。认为：1.录音没有提供原始载体，仅提供复制件，难以识别是否经过修改、剪辑；且该录音没有注明制作方法、制作时间、制作人和证明对象等，不符合《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第十二条的要求。2.录音采用偷录方法，不具有合法性。3.原告没有证据证明“朱斌”是原告的代表以及“陈所长”、“马所长”的身份，更无法证明录音的内容系朱斌与陈、马二人的谈话录音，不具有真实性。4.从录音的内容看也根本无法证明原告的主张。被告对原告提供的房地产权证有异议，认为：1.原告向柘林镇政府租赁集体土地，未办理建设用地审批手续即建造房屋，严重违反《中华人民共和国土地管理法》第六十三条、《广东省实施<中华人民共和国土地管理法>办法》第三十八条之规定，其租地建房的行为不受法律保护。2.依照有关规定，房产证登记的所有权与占用范围内的土地使用权权利主体应一致。但原告系租地建房，对房产占用范围内的土地既无所有权也无合法使用权，不应发证。3.该房产证登记的是集体土地上的房屋而不是国有土地上的房屋。4.房产证登记的房屋，其产权期限为20年（即1998年1月1日至2017年12月30日止）。从2009年9月公告征地时起，其产权剩余期限为8年3个月，而且按原告与柘林镇人民政府签订的《土地租赁协议书》第八条的规定，原告产权剩余期限的赔偿款应由原告与柘林镇政府按比例分配。对《关于我司鲍鱼养殖基地拆迁补偿的意见函》的真实性、合法性及关联性均有异议。认为：1.该函系原告单方陈述，其提出的“基本原则”不符合相关法律、法规的规定。2.原告请求补偿的项目和数额没有事实根据和法律依据。3.对附件也有意见。附件1原告之公开信系单方陈述，不足为证。附件2房地产权证的质证意见与证据11的质证意见相同。附件3评估报告摘要没有原件，对其真实性、合法性有异议，且该评估报告摘要未附资产评估全文、评估明细表、委托函、评估机构的资质证书、评估人员执业证书及签章，更奇怪的是该评估报告摘要与证据9的文号都是“鹏信咨字（2010）第1913号”，但委托人却不同，该评估报告摘要载明委托人为原告，而证据9则载明委托人为叶华清。显然，该评估报告摘要系原告变造的，不具有合法性和真实性。附件中的图片系原告经过编辑、剪接而形成，不具有真实性、合法性；图片内容也无法证明其主张的亚太码头方擅自在其一半场地搭建工棚及堆放材料。附件中的协议书，因无提供原件核对，对其真实性、合法性难以作评价，且对协议书与本案待证事实的关联性有异议。签约主体系香港叶氏集团有限公司和英誉投资管理咨询（上海）有限公司，与本案无关。

第三人对原告证明其与被告联合拆除原告财产的证据不予认可。

原告对被告举证的质证意见：

原告对被告提供的饶平县司法局《询问笔录》、柘林镇人民政府《通知》《土地租赁协议书》《关于对〈饶平鸿桦水产公司的拆迁安置请求〉的复函》等没有异议。对饶平县公证处（2012）粤潮饶平第032号《公证书》没有异议，但说明被告最后并没有进行清点核定。对被告提供的《关于潮州港亚太通用码头（一期）工程项目用地预审意见》的真实性和合法性没有异议，对关联性有异议。对《关于潮州港亚太通用码头工程的核准意见》的真实性有异议，第一页是原件，第二、三、四页是复印件，而且该证据中缺乏相关报建材料的合法手续，对整个项目的合法性有异议。对[饶府通（2009）4号] 通告的真实性没有异议，但对合法性和关联性有异议，认为没有提供张贴通告的证明。对[饶府通（2010）1号]通告有异议，原告建厂是经过政府同意批准的。对饶平县国土资源局《征地补偿安置方案公告》有意见，认为送达的只有两个村委和林场，并没有送达给原告。对《中华人民共和国土地管理法》《广东省实施<中华人民共和国土地管理法>办法》《广东省交通基础设施建设征地拆迁补偿实施办法》的真实性和合法性没有异议，但具体是引用哪一条法律法规没有点明。提供的依据对原告不适用，而且被告也没有按照法律规定的要求去做。根据《中华人民共和国土地管理法》第四十七条的规定，对企业应当有安置费用，合理地给予重置补偿。柘林镇人民政府《停工通知》及两份《通知》均无人签收，不予认可。对饶平县公证处（2011）粤潮饶平第104号《公证书》的真实性没有异议，但通知中提到的听证会，原告没有看到相关材料。对饶平县公证处（2011）粤潮饶平第212号《公证书》没有异议，证明原告与被告还在协商当中，被告还没有向法院申请强制执行。对饶平县国土资源局、柘林镇人民政府《关于对<关于我司鲍鱼养殖基地拆迁补偿的意见>的复函》及公文送达回执的内容不认可。饶平县公证处（2012）粤潮饶平第049号《公证书》证明被告增加了赔偿数额。对集体土地所有权有异议，认为提供的证据复印件与原件不完全一致，主张柘林镇林场的土地权属虽为集体所有，但被告又为该土地上的建筑物颁发房产证。认为饶平县城总体规划调整图与本案没有关联性。对证据23，认为只有被征收人出具的收款收据，没有银行支付凭证，不能证明补偿款实际支付，且其他被征收人的情况与原告的损失不具有可比性。对证据24，认为部分证据没有提供原件核对，无法证明被告对原告作出补偿1127.2828万元依法有据。

第三人对被告提交的证据没有异议。

经审理查明：

香港华峰国际发展有限公司向潮州市工商行政管理局申请登记成立饶平鸿桦水产有限公司。1997年9月10日，香港华峰国际发展有限公司作为乙方与饶平县柘林镇人民政府作为甲方签订《土地租赁协议书》，由乙方向甲方租赁位于柘林镇林场的集体土地面积50亩，作为鲍鱼养殖场及其水产育苗场用地，租期从l998年1月1日起至2017年12月31日止。在土地租赁期内，如国家建设需征用该土地，乙方应无条件服从，甲方自征地之日起停止收取租金。征收土地款归甲方，拆迁赔偿款，按租赁使用期计算，10年内的赔偿款归乙方，第11年后开始的拆迁赔偿款以使用年限由甲、乙方双方按比例分配。双方对租金的支付、收取等权利义务进行了约定。尔后，由原告开办养殖场并建造房屋，被告于2003年5月12日颁发房地产权证，证号分别列粤房地证字第C0998165、C0998166、C0998167、C0998168、C0998169、 C0998170、C0998171号，房屋所有权来源注明向柘林镇人民政府租地建房，期限从l998年1月1日起至2017年12月31日止。2007年9月30日，原告与饶平县柘林镇林场签订《租土地协议书》，租用柘林林场原鸿桦鲍鱼场后面土地56亩，租期从2007年10月1日起至2027年9月30日止。

潮州港亚太通用码头是广东省“十一五”发展规划省级重点基础建设项目、“广东省新十项工程”重点项目和潮州市2012年度50个重点建设项目之一。项目计划分二期进行建设，其中一期工程获交通运输部关于岸线使用的批复，2008年7月广东省发展和改革委员会核准项目申请报告。项目用地通过广东省国土资源厅用地预审并经广东省人民政府同意后，广东省国土资源厅作出《关于潮州港亚太码头(一期)工程建设项目用地的批复》，批准征收位于柘林镇旗头山北侧的柘林镇下岱村、内里村、柘林林场、渔农队部分集体土地面积499.21亩作为潮州港亚太通用码头一期工程建设项目用地。

2009年7月20日，被告发布了《关于亚太通用码头建设工程征地拆迁有关事项的通告》（饶府通[2009]4号），通告征地拆迁范围、规定时间内办理补偿手续及逾期未办理将依法处理等。2009年9月2日，饶平县国土资源局发布了《征地补偿安置方案公告》（饶国土资告字[2009]15号），公布征收土地有关事项、征地补偿标准、农作物青苗补偿标准、建筑物、附着物等补偿标准。2010年3月5日，被告发布了《关于潮州港亚太通用码头建设项目用海有关事项的通告》（饶府通[2010]1号），通告潮州港亚太通用码头建设项目的用海范围。因原告的鲍鱼养殖场用地在征地拆迁范围内，2010年5月6日，被告工作人员对前来信访的原告法定代表人叶华清制作《询问笔录》，叶华清承认知道亚太通用码头建设工程征地拆迁有关事项的通告，收到被告发布的饶府通[2010]1号文件，提出补偿要统一标准，不同意当时的补偿标准，同时要求与亚太码头投资方洽谈解决等内容。2011年9月30日，饶平县国土资源局向原告公证送达《关于亚太通用码头征地范围涉及企业拆迁补偿问题的通知》，告知应在通知送达之日起15日内到柘林镇人民政府办理登记补偿手续及逾期不办理的后果等。2011年11月18日，饶平县国土资源局、柘林镇人民政府针对原告《关于我司鲍鱼养殖基地拆迁补偿的意见》进行复函，答复原告提出补偿违背土地征收相关法律法规的规定、补偿内容及数额没有法律依据及尽快到柘林镇人民政府办理相关补偿手续，按照《征地补偿安置方案公告》规定的标准核算，原告补偿总额合计为人民币1127.052万元等。2012年2月9日，饶平县国土资源局、柘林镇人民政府向原告公证送达《通知书》，告知饶平县国土资源局、柘林镇人民政府决定于2012年2月15日上午9时开始，对原告在亚太码头用地范围的土地上建筑物及附着物进行再一次清点核实，并进行现场公证，通知原告派员参加。2012年2月15日，饶平县国土资源局、柘林镇人民政府联合相关部门对原告在亚太码头征地范围内的地上建筑物、附着物重新进行清理核查，并申请饶平县公证处进行现场公证，但原告没有派员参加。2012年3月1日，饶平县国土资源局向原告公证送达《关于对鸿桦水产有限公司的拆迁补偿问题的函》，载明原告在亚太码头征地范围内的地上建筑物、附着物经核实补偿总额为1127.052万元。原告认为补偿标准低，补偿总额不足，要求补偿金额总计76981万元。后经多次沟通，原告提出了补偿总额不低于2亿元的要求。被告针对原告提出的87项漏项内容逐项进行核对，并申请饶平县公证处进行现场公证，经清理核实增加0.2308万元，连同原核实的补偿款ll27.052万元，共计补偿款1127.2828万元，并告知原告在接到函告书之日起7日内，将可利用的设备自行搬迁，并到柘林镇人民政府办理补偿手续等等。在此期间，原告与被告及其属下单位不断协商补偿问题，但未能达成补偿协议。2012年4月l日14时30分，饶平县公安局柘林边防派出所接到原告朱斌电话(13602693123)报称：有一百多人到原告强行拆迁其公司的建筑物，限制原告工人的人身自由。同时，为证明强制拆迁行为系被告联合第三人实施，原告提交了《紧急报告》、图片复印件、饶国土资通（2011）20号《关于亚太通用码头用地范围地上部分建筑物及附着物限期拆迁的通知》复印件一份、南方日报社论复印件、东方日报、录音材料光盘及文字说明等证据材料。

原告主张被告的违法拆迁侵犯了其合法权益，应当依法赔偿全部损失总计76981万元，包括历年投资赔偿47456万元、拆迁损失赔偿25100万元、断水污染后鲍鱼死亡赔偿4425万元。原告的上述赔偿请求体现在2011年11月1日致被告等部门的补偿意见函中，其中，历年投资赔偿47456万元包括一期投资的项目筹建3000万元、一期建设15980万元、一期投资利息22776万元、历年维修技改费用5000万元和二期投资700万元。拆迁损失赔偿25100万元，包括停产停业补偿17100万元、拆迁安置补偿5000万元、品牌无形资产损失及合同违约责任补偿3000万元。断水及污染后鲍鱼死亡赔偿4425万元，包括澳大利亚新品种死亡450万只，价值675万元；日本新品种死亡380万只，价值570万元；台湾新九孔死亡560万只，价值560万元；杂交鲍死亡1400万只，价值1120万元；种鲍2.5万只，价值250万元；成品鲍死亡125万只，价值1250万元。原告对其主张的上述损失，除了提供深圳市鹏信资产评估土地房地产估价有限公司作出的鹏信咨询字[2010]第1913号《关于叶华清列报的单项资产评估报告书》（以下简称评估报告书）作为财产损失部分的证据外，对其主张的其他损失，没有提供证据加以证明。2010年11月11日，原告的法定代表人叶华清委托深圳市鹏信资产评估土地房地产估价有限公司，对其拥有的位于柘林镇林场的建筑物、附着物、机器设备进行评估，为叶华清了解资产重置价值提供内部参考，该评估报告的评估基准日为2010年12月14日，采用重置成本法进行评估。2010年12月27，深圳市鹏信资产评估土地房地产估价有限公司作出的鹏信咨询字[2010]第1913号《关于叶华清列报的单项资产评估报告书》，认定叶华清委托评估的资产在评估基准日的市场价值是：建筑物的重置全价为160.5265万元、构筑物和机器设备的重置全价为8514.7481万元、土方工程为169.0354万元，三项合计8844.31万元。该评估报告书在声明中称，评估结论仅在评估报告载明的评估基准日一年内即2010年12月14日至2011年12月13日有效。

被告提交了关于要求审核《亚太通用码头征地拆迁补偿及相关税费成本方案》的请示、关于亚太通用码头建设项目征地拆迁补偿问题的通知、关于亚太通用码头建设项目征地拆迁补偿问题的请示、《亚太通用码头征地拆迁补偿及相关税费成本方案》、亚太通用码头征地补偿（土地补偿及安置补助）标准方案表、亚太通用码头征地补偿成本（土地补偿及安置补助）估算表、亚太通用码头征地青苗及附着物等补偿标准方案表、亚太通用码头征地青苗及附着物等补偿成本估算表、亚太通用码头征地各项税费标准方案表、亚太通用码头征地各项相关税费成本估算表、亚太通用码头征地补偿、附着物及相关税费成本汇总表、潮州市政府工作会议纪要等证据，证明被告对原告作出补偿1127.2828万元依法有据。此外，被告还提交了郭仕元、李永忠、饶平县科溢水泵厂的《协议书》《亚太码头地上附着物补偿表》《亚太码头用地范围企业拆迁补偿汇总表》《收款收据》等证据，证明亚太码头用地征收范围内的其他企业或个人获得的补偿标准与被告的一致。

在本案审理过程中，原告对其主张的被强拆财产的损失，申请本院委托评估机构予以评估，本院准许后，多次委托相关评估机构进行评估，但评估机构以没有实施现场勘察，且相关资产已灭失，无法确定委估资产的实物状况及其维护保养状况，故难以测算委估资产的具体价值为由，没有接受评估委托。

本院认为：

本案是原告主张因被告联合第三人强制拆除原告财产造成其损失而提起的行政诉讼，针对原告提出的各项诉讼请求，本院认定如下：

一、关于被告是否联合第三人强行拆除原告位于柘林镇林场的建构筑物、附着物的争议

本案中，潮州港亚太通用码头项目用地通过广东省国土资源厅用地预审并经广东省人民政府同意后，广东省国土资源厅作出《关于潮州港亚太码头(一期)工程建设项目用地的批复》，批准征收位于柘林镇旗头山北侧的柘林镇下岱村、内里村、柘林林场、渔农队部分集体土地面积499.21亩作为潮州港亚太通用码头一期工程建设项目用地。为此，2009年7月20日，被告发布了《关于亚太通用码头建设工程征地拆迁有关事项的通告》（饶府通[2009]4号），通告征地拆迁范围、规定时间内办理补偿手续及逾期未办理将依法处理等。2009年9月2日，饶平县国土资源局发布了《征地补偿安置方案公告》（饶国土资告字[2009]15号），公布征收土地有关事项、征地补偿标准、农作物青苗补偿标准、建筑物和附着物等补偿标准。2010年3月5日，被告发布了《关于潮州港亚太通用码头建设项目用海有关事项的通告》（饶府通[2010]1号），通告潮州港亚太通用码头建设项目的用海范围。由于原告的鲍鱼养殖场用地在征地范围内，原告法定代表人叶华清于2010年5月6日向被告信访，被告工作人员对叶华清做《询问笔录》，叶华清承认知道亚太通用码头建设工程征地拆迁有关事项的通告，收到被告发布的饶府通[2010]1号文件，提出补偿要统一标准，不同意当时的补偿标准，同时要求与亚太码头投资方洽谈解决等内容。上述事实表明，被告是本次土地征收的责任主体，原告与被告就拆迁补偿标准未能达成一致意见。2012年4月1日，原告位于柘林镇林场的建筑物、附着物被强制拆除，为证明强制拆除行为系被告联合第三人实施，原告提交了《紧急报告》、图片复印件、饶国土资通（2011）20号《关于亚太通用码头用地范围地上部分建筑物及附着物限期拆迁的通知》、南方日报社论复印件、东方日报、录音材料光盘及文字说明等证据材料。因强制拆除行为属于事实行为而非法律行为，原告不可能提供直接反映强制拆除行为系被告联合第三人拆除的行政决定或其他书面法律文书，从原告提供的上述证据及其他相关材料来看，可以认定原告已经履行了初步证明责任。被告作为县级人民政府，是本次土地征收补偿的责任主体，应对征收与补偿行为承担法律责任。从受益人的角度分析，拆除原告位于柘林镇林场的建筑物、附着物，被告完成了拆迁任务，其是受益人。从举证责任分配方式分析，由于原告位于柘林镇林场的建筑物、附着物在本次土地征收范围内，针对原告位于柘林镇林场的建构筑物、附着物被强制拆除的事实，被告作为本次土地征收补偿的责任主体，事发当时，现场使用了大型机械设备作业，被告有义务和责任责令相关部门依法予以查清，但发生强制拆除事实已有三年多的时间，被告至今没有提供任何证据予以证明。根据原告提供的现场证据，结合被告下发《关于亚太通用码头建设工程征地拆迁有关事项的通告》（饶府通[2009]4号）和《关于潮州港亚太通用码头建设项目用海有关事项的通告》（饶府通[2010]1号）等证据，以及原告与被告就拆迁补偿未能达成一致意见的现实情况，可以认定原告位于柘林镇林场的建筑物、附着物是由被告组织拆除的，但原告关于第三人参与拆迁的主张，缺乏有效证据支持，本院不予认定。

二、关于被告是否必须作出《补偿决定》的争议

根据1997年9月10日饶平县柘林镇人民政府与香港华峰国际发展有限公司签订的《土地租赁协议书》，原告租赁使用的土地性质属集体所有，其地上建筑物虽颁发了房地产权证，但房屋权属来源登记为租地建房，产权期限至2017年12月30日止，且载明“土地租赁期届满，按协议书执行”(即建筑物归出租方所有)。而柘林镇林场与原告于2007年9月30日签订的《租土地协议书》及被告提交的饶府集有20010400002号《集体土地所有权证》表明，柘林镇林场的土地权属为农村集体所有性质，非国有土地性质。原告认为被告向其颁发了房地产权证，被告应依据《国有土地上房屋征收与补偿条例》的相关规定作出补偿决定。本院认为，原告向饶平县柘林镇政府租赁企业用地时，该地属集体所有，没有证据证明在征地前土地权属已发生改变，本案征收集体土地的行为不适用《国有土地上房屋征收与补偿条例》由被告作出《补偿决定》，而应适用《中华人民共和国土地管理法实施条例》第二十五条第三款的规定，对补偿标准有争议的，由县级以上地方人民政府协调；协调不成的，由批准征收土地的人民政府裁决。依据被告提交的证据，饶平县国土资源局已作出《征地补偿安置方案公告》，原告对于拆迁补偿标准有异议的，应向批准征用土地的人民政府即广东省人民政府申请裁决。原告主张应由被告作出《补偿决定》，与法律规定不符，不予支持。

三、关于原告主张因被告的违法行政行为给其造成损失的争议

原告位于柘林镇林场的建筑物、附着物在亚太通用码头建设的征地范围内，在原告与被告就拆迁补偿款未能达成一致意见的情况下，被告实施了强制拆除，该强制拆除行为是违法的行政行为。《中华人民共和国国家赔偿法》第四条规定：“行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：（三）违法征收、征用财产的；（四）造成财产损害的其他违法行为。”《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第一条规定：“《中华人民共和国国家赔偿法》第三条、第四条规定的其他违法行为，包括具体行政行为和与行政机关及其工作人员行使行政职权有关的，给公民、法人或者其他组织造成损害的，违反行政职责的行为。”依照以上规定，被告强制拆除原告财产的行为构成违法。《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条规定：“侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的，按照下列规定处理：……（八）对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。”根据上述规定，行政机关及其工作人员违法行使行政职权造成公民、法人和其他组织财产损失的，应当按照直接损失支付赔偿金。《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条规定：“原告在行政赔偿诉讼中对自己的主张承担举证责任。被告有权提供不予赔偿或者减少赔偿数额方面的证据。”原告在行政赔偿诉讼中对自己主张的损失应当承担举证责任。本案中，原告主张因被告违法强制拆除造成其损失76981万元，对此仅提交了《关于我司鲍鱼养殖基地拆迁补偿的意见函》和深圳市鹏信资产评估土地房地产估价有限公司作出的鹏信咨询字[2010]第1913号《关于叶华清列报的单项资产评估报告书》作为损失方面的证据，原告在《关于我司鲍鱼养殖基地拆迁补偿的意见函》提及的各项损失，没有提供诸如其合法经营期间的财务报表、审计报告、纳税凭证、会计账簿等可以证明其经营收入的相关证据，原告无法证明其主张的损失已实际发生，且营业损失等不属于直接损失，不属于国家赔偿的范围，本院不予支持。原告提交的深圳市鹏信资产评估土地房地产估价有限公司作出的鹏信咨询字[2010]第1913号《关于叶华清列报的单项资产评估报告书》，该评估报告是评估方用重置成本法即当时条件下重新购置或建造一个全新状态的被评估资产所需的全部成本，而本案应补偿的是资产的残余价值，故该评估报告不能作为确定拆迁补偿的依据，不能有效证明因被告的违法拆迁而造成原告损失的有效证据，且该评估报告在诉讼时已超过了有效期。原告关于财产损失以评估报告作为依据的主张，理据不足，不予支持。此外，原告虽然申请本院对被强拆财产损失委托评估机构进行评估，但因没有实施现场勘察，且相关资产灭失，评估机构无法作出评估。对征收范围内拆迁涉及原告的财产项目，被告在征收的过程中进行了核查，后根据原告提出的意见再次进行了清点，对可利用的机器设备，给予原告充分时间搬迁，并在原来补偿1127.052万元的基础上，再根据重新核实的情况增加了0.2308万元，合计补偿1127.2828万元。被告作出的上述补偿，系根据《中华人民共和国土地管理法》第四十七条、《广东省实施<中华人民共和国土地管理法>办法》第三十条第一款第三项的规定，并结合潮州市的实际情况，参照厦深铁路、进港公路征地拆迁补偿标准，以《亚太通用码头征地补偿方案》计算所得，该方案经市、县两级人民政府批准。根据被告提交的相关证据显示，在亚太通用码头征收土地范围内的其他企业和个人，也根据《亚太通用码头征地补偿方案》领取了补偿款，原告位于柘林镇林场的建筑物、附着物，被告根据拆迁现场核对的财产类型及数量，并按《亚太通用码头征地补偿方案》规定的标准为依据核算补偿额，对原告作出补偿，双方对拆迁现场核对的财产类型及数量基本没有争议，本院予以确认。原告对补偿标准不服，可根据《中华人民共和国土地管理法》第二十五条第三款、《广东省实施<中华人民共和国土地管理法>办法》第三十二条第四项第2目和《广东省交通基础设施建设征地补偿实施办法》第十三条的规定，向批准用地的广东省人民政府申请裁决，但原告没有依法行使相应的救济权利。根据饶平县柘林镇人民政府与香港华峰国际发展有限公司于1997年9月10日签订的《土地租赁协议书》，租期从l998年1月1日起至2017年12月31日止，土地租赁期届满，建筑物归出租方所有。本案强拆发生在2012年4月1日，至租期届满还有5年9个月的时间，在原告未能举证证明其直接损失的情况下，应以被告作出的补偿款1127.2828万元作为原告的损失。此外，鉴于被告存在强制拆除的违法行为，且补偿款至今未付，被告于2012年3月1日确定补偿款1127.2828万元，并通知原告在接到函告书之日起7日内到柘林镇人民政府办理补偿手续，故被告应从2012年3月8日起至实际支付之日止，按中国人民银行同期企业流动资金贷款利率向原告支付利息。

综上，被告在征收涉案集体土地的过程中，在未与原告达成补偿协议的情况下，强制拆除原告位于柘林镇林场的建筑物、附着物，被告的行政行为违法。本案涉及的土地为集体所有，原告对补偿标准有异议的，应根据《中华人民共和国土地管理法实施条例》第二十五条第三款的规定，申请批准征收土地的人民政府裁决，原告主张应由被告作出《补偿决定》，缺乏法律依据，不予支持。被告实施违法行政行为，应赔偿原告损失1127.2828万元及相应利息，原告提出的其他诉讼请求，缺乏事实和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条第（八）项、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条之规定，判决如下：

一、确认被告饶平县人民政府强制拆除原告饶平鸿桦水产有限公司位于柘林镇林场的建筑物、附着物的行政行为违法；

二、被告饶平县人民政府赔偿原告饶平鸿桦水产有限公司损失1127.2828万元及利息（利息从2012年3月8日起至实际支付之日止，按中国人民银行同期企业流动资金贷款利率计算）；

三、驳回原告饶平鸿桦水产有限公司的其他诉讼请求。

本案受理费50元，由被告饶平县人民政府负担。

上述金钱给付义务，应于本判决生效之日起十日内履行完毕。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省高级人民法院。

审  判  长    熊绍辉

审  判  员    张科雄

代理审判员    杨雅潇

二〇一五年九月十一日

书  记  员    吴  炼