中、南两国船舶扣押制度比较研究
——兼论中国航运企业在南非遭遇船舶扣押的对策
倪学伟*
(广州海事法院，广东 广州  510300)
[摘  要]  中国与南非的船舶扣押制度在法律渊源、法院管辖、海事请求事项、扣押船舶的范围等方面既有共同之处，又有相互区别的地方，而最大不同在于南非扣押关联船舶的规定在中国法律下是不存在的。中国国有船舶在南非遭遇关联船舶制度下的扣押，有关船东须积极应对，力争创立有利判例，以免国有船舶再受该制度下的扣押之苦。
[关键词]  关联船舶；船舶扣押；“乐从”轮。
在非洲最南端，有一个三面环海的美丽国家——南非共和国（Republic of South Africa），它不仅以其曾经的种族隔离政策而被视为人间的地狱之都并一度远离国际大家庭，而且近年来还以其宽松快捷的扣船制度一举成为扣船申请人的梦中天堂， 却让中国国有船东谈扣船而色变、几达束手无策头痛不已的程度。作为海运中人，面对如此局面，我们不禁要审问：南非的船舶扣押制度到底有何特别之处？为什么中国国有船舶屡屡在南非遭遇飞来横祸般的扣押 而目前尚无完善的应对之策？能否通过法律的手段避免无辜船舶在南非遭遇扣押？带着如此重重疑问，笔者试图通过对中、南两国船舶扣押制度的比较分析，找出两国船舶扣押在制度层面上的异同和实务操作中的差别，并力争探寻出我国国有船东应对南非扣船的良策方略。
一、中、南两国在船舶扣押方面的法律渊源 
随着2000年7月1日《中华人民共和国海事诉讼特别程序法》的生效实施，中国在船舶扣押方面的法律渊源已然统一，即该法典第三章“海事请求保全”的规定，其涉及船舶扣押的法律制度主要规定在该章第一节“一般规定”和第二节“船舶的扣押与拍卖”之中。基于众所周知的原因，中国法典普遍存在原则性过强而灵活性不足以及操作性欠完善的缺陷，为弥补其不足，中国最高人民法院通常都对立法机关制定的法典予以司法解释，并以此作为相关法律渊源的有机组成部分。 船舶扣押法律渊源的情形亦不例外。2003年2月1日起施行的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国海事诉讼特别程序法〉若干问题的解释》即属此情形，该解释第二部分“关于海事请求保全”的规定当然地构成了中国船舶扣押的法律渊源。另外，对于海事法院船舶扣押个案层报最高人民法院的请示，最高人民法院将以“批复”的形式作出司法解释，该“批复”不仅对该案具有法律效力，而且对类似案件亦具有重要的指导意义。
南非的船舶扣押法律渊源主要见于《1983年海事管辖规则法典》（Admiralty Jurisdiction Regulation Act, No. 105 of 1983）以及1992年的修正案（Admiralty Jurisdiction Regulation Amendment Act 87 of 1992）。 南非是一个混合法系的国家，其法律制度深受大陆法系的罗马-荷兰法的影响，在1806年后逐渐引入英国法，因而其法律体系又深受普通法的影响。鉴此，南非船舶扣押的法律渊源除了《海事管辖规则法典》的明确规定外，判例法亦是其重要的法律渊源。南非最高法院上诉庭（The Supreme Court of Appeal）审理针对南非各高等法院 提起的上诉案件，其判决是重要的法律渊源，约束南非所有的法院；而南非各省分院和地方分院的判例则约束各自的下级法院。
中、南两国在船舶扣押方面的法律渊源，共同之处在于都有成文法典作为依据，具有法律的可预见性特点，而南非更一步地规定了判例的法律渊源地位，从而使法律随时代的发展而始终保持鲜活，可以避免成文法固有的僵化与落伍的缺陷。 因之，在南非，当法无明文规定或者法律规定不够具体明确的情况下，选择典型的扣押船舶案件精心诉讼，将可能由此而创立一个非常有益的判例，使之成为船舶扣押的法律渊源，使以后的船舶扣押案件遵循该判例而进行裁判。
二、中、南两国船舶扣押管辖方面的法律规定
在中国，有权对船舶进行司法扣押的法院只能是海事法院及其上诉审法院，其他法院哪怕是为了执行其生效判决而需要扣押船舶的，也不能自行扣船，而须委托船籍港所在地或者船舶所在地的海事法院执行。 诉前申请扣押船舶的，必须向船舶所在地的海事法院提出，而在诉讼中申请扣押船舶者，则不受案件受理法院司法辖区范围的限制，受案海事法院可以在全国范围内扣押船舶。
南非没有专门设立海事法院，其海事案件由高等法院即最高法院各省分庭和地方分庭（包括地方巡回分庭）管辖，而不论有关海事案件发生的地点以及船舶的登记地、船东住所地和船东国籍。除了沿海省份的最高法院分庭管辖海事案件外，内陆省份的最高法院分庭也可能管辖如下的海事案件：在该内陆省份法院辖区范围内签订的船舶买卖合同、租船合同、海上保险合同、发自或运往内陆法院管辖地的提单项下货物等的相关纠纷以及在该内陆区域支付的运费或者其他相关费用。 从理论上讲，一旦上列案件需要扣押船舶，这些法院都具有船舶扣押的管辖权，但对于内陆法院是否可以实际扣押到船舶尚不清楚，因为按照“船舶驶入签发扣船手令的法院管辖区域的时候，即可执行扣船令” 的要求，内陆法院似乎不存在扣押船舶的机会，或者说这种机会很少，因为毕竟海船驶入内陆省份的内河的时候不多。
案件管辖涉及到法院的体制问题。世界范围内只有中国等极少数国家设立了专门审理海事案件的海事法院， 而中国的海事法院竟然有10家之多，这是极为特殊的一种政治体制安排。设立海事法院的理据，通说认为海事案件具有强烈的涉外性、专业性、技术性特征， 地方法院无法胜任该类案件的审判工作。 的确，经过了二十余年的磨练，海事法院审判案件可能更具有专业性，但随之而来的与地方法院之间的案件管辖矛盾，包括船舶扣押方面的矛盾却如影紧随，难以根除。 英国被视为国际海事审判的中心，其海事审判制度对各国相应制度影响至深， 但英国并没有专门的海事法院，海事案件由伦敦的海事法庭审理。 南非尽管在海事案件审理法律适用方面多承袭了英国的法律规定甚至于英国的判例，但在海事案件管辖方面却不同于英国，而是贯彻了法官乃法律专家、对任何案件均有审判权的原则，法院对海事案件均有普遍性管辖权，这避免了因设立专门法院而导致的司法系统内部的管辖割据，也方便了当事人诉讼。
三、中、南两国船舶扣押海事请求方面的法律规定
所谓海事请求，是指与船舶所有权、船舶建造、占有、经营、管理或运输，以及船舶抵押、质押或同类性质的费用，或者与船舶救助作业有关的或由此产生的任何请求。 
中国关于船舶扣押海事请求方面的法律规定，主要见之于《海事诉讼特别程序法》第21条，而该条的规定又是对《1999年国际扣船公约》第1条的几乎全面复制。其突出特点是：采取封闭式定义，具体列举了可以扣押船舶的22种海事请求，超出该22种海事请求情况的，不得扣押船舶。该法第22条的“但书”规定比较特别，即对于生效的非海事请求的判决、仲裁裁决等法律文书，需要强制执行时，可以通过海事法院扣押船舶，此时并不要求必须基于海事请求的判决、仲裁裁决才可扣船。
南非关于海事请求的规定，也采取了封闭列举的形式，但可以扣押船舶的海事请求范围很广，达32种之多，几乎涵盖了所有有关船舶和货物运输的纠纷。 
可以这样认为，在中国法之下可以扣押船舶的海事请求，在南非法律下也同样可以扣押。而对于以下海事请求，在南非可以扣船，在中国法律之下则不能：第一，任何集装箱和任何有关集装箱的协议； 第二、关于船舶纠纷的有关律师费或顾问费；第三、船舶及其船舶上有关货物的没收和返还；第四、船东责任限制或者任何有类似责任限制权利的其他人的责任限制；第五、根据法院或者法院官员要求分摊的费用；第六、根据《海事管辖规则法典》所进行的恶意诉讼或者恶意扣押财产；第七、任何船上人员的海盗、破坏和恐怖行为；第八、任何南非法院有海事管辖权的事项；第九、任何性质为海运或者海商的其他事项；第十、任何海事索赔的附随事项。 
值得注意的是，中国《海事诉讼特别程序法》第22条所规定的“但书”， 意味着只要是生效法律文书的执行需要扣押船舶的，均可向海事法院申请扣船，而不论该生效法律文书是否涉及海事请求。事实上，地方法院的生效判决都不应该涉及海事请求，否则便有错误行使管辖权之虞。该“但书”虽说是对“只有关于海事请求的申请才能扣押船舶”原则的一种例外，但却符合《1999年国际扣船公约》的规定，即该公约第3条第3款的规定：“对于并非对请求负有责任的人所拥有的船舶也允许扣押，其条件是，根据扣船请求地国的法律，就对该请求作出的判决可以通过对该船的司法变卖或强制变卖执行。”在这方面，南非的法律规定与中国迥然有别。在南非，只有关于海事索赔的任何诉讼判决或仲裁裁决，才能申请扣押船舶，而不论该判决或裁决是否在南非境内做出，与海事索赔无关的判决或裁决，不得申请扣船。
对于可扣押船舶的海事请求范围的限定，中、南两国法律各有特色。中国法律虽然规定了22种情况下可以扣押船舶，但对于生效的并不涉及海事请求的法律文书强制执行时仍可扣船的规定，大大地突破了允许扣船的22种情况，理论上可扣船舶的范围几乎不受限制。然而，在笔者近8年的海事司法实践中，仅见过一宗非海事请求的民事案件生效判决书执行时需要扣押船舶的情况， 更多见的是生效仲裁裁决书和公证债权文书执行时需要扣船，而后者或多或少都涉及到海事纠纷，可见，非因海事请求而扣船的案件比例还是非常低的。南非法律下可扣押船舶的海事请求范围之广，甚至有兜底的“任何性质为海运或者海商的其他事项”均可扣船的规定，但无论如何，不涉及海运、海商的生效裁判文书在执行时，不得扣押船舶。因此，从两国法律的实际运作效果来看，总体来说还是将扣船的理由限定在海事、海商纠纷范围内，并非可以随心所欲地扣船。
四、中、南两国法律关于可以扣押船舶范围的规定
在中国法律之下，可以扣押船舶的范围分为两大类，即扣押当事船和姐妹船。所谓当事船，是指发生海事请求的船舶，但不以发生海事请求的当航次为限，只要是发生海事请求的船舶，无论何时，都属当事船。 依《海事诉讼特别程序法》第23条第1款的规定，以下情况可以扣押当事船：（1）船舶所有人对海事请求负有责任，且在实施扣押时是该船的所有人。（2）船舶的光船承租人对海事请求负有责任，且在实施扣押时是该船的光船承租人或所有人。（3）具有船舶抵押权或者同样性质的权利的海事请求，而不论该船舶是否仍属于发生海事请求时的船舶所有人所有。（4）有关船舶所有权或者占有的海事请求。（5）具有船舶优先权的海事请求。而对于姐妹船的扣押，《海事诉讼特别程序法》第23条第2款规定：可以扣押对海事请求负有责任的船舶所有人、光船承租人、定期租船人或者航次租船人在实施扣押时所有的其他船舶即姐妹船。
在南非法律下，可以扣押的船舶除了当事船之外，最富特色、也最具争议的就是关于扣押“关联船舶”（Associated Ship）的规定。 根据《海事管辖规则法典》第3条第7款第1项的定义，关联船舶是指除当事船舶以外的下列船舶：第一、在海事诉讼开始时,其所有权人与海事请求产生时当事船的船舶所有人同属于一人；第二、在海事诉讼开始时,其所有权人即是在海事请求产生时控制着当事船舶所属公司的人；第三、在海事诉讼开始时,其所有权人归属于某公司,该公司受控于在海事请求发生时当事船舶的所有人或在海事请求发生时控制着当事船舶所属公司的人。 
在以上南非法律关于关联船舶三种情况的定义中，第一种情况属于我们通常所说的姐妹船，即同一船舶所有权人所拥有的船舶。而第二、三种情况则不是姐妹船的概念所能涵盖，它以直接或间接地拥有或控制船舶或船公司为联结点，将通常情况下不相干的船舶“关联”起来，从而确定为关联船舶并予以扣押。譬如，A、B两个具有独立法人资格的巴拿马公司，各自拥有单船X轮和Y轮，如果A公司和B公司都是由C公司通过股权而拥有和控制，则X轮和Y轮就是关联船舶，Y轮的货损货差纠纷，就可以在南非以关联船舶的名义扣押X轮。 
关联船舶最核心的概念就是“拥有”和“控制”。《海事管辖规则法典》第3条第7款第2项规定的“拥有”极为宽松，即只要大部分船舶投票权或者船舶的较大部分价值或者股份由同一人拥有，即可被视为船舶由同一人拥有。 所谓“控制”，是指一个人只要具有直接或间接的权力控制公司即视为控制了该公司。 间接控制是一个十分不确定的概念，可以是通过一个中间环节或者若干个中间环节进行间接控制，而控制的方式、方法亦不确定，可能是通过股权控制，亦可能是通过行政管理或者其他方式控制。另外，当租船人或者分租船人而非船东对海事索赔负有责任的时候，租船人或者分租船人应视为拥有船舶。 
南非法律正是通过拥有、直接控制、间接控制等概念，另将船舶租用视为船舶拥有， 建立起了一个十分奇异的关联船舶制度。该制度“不仅提供原告一种获取利益的方式，而且提供了额外的可供选择的被告”， 从而使船舶在南非遭遇扣押变得不可预测，令单船公司、国有船东防不胜防。
五、中国船舶在南非被扣押的实例分析与对策研究
据统计，自1992年大河船运公司所属“巨鹰”轮被扣押起，至2003年中远散运公司所属“孟海”轮被扣押止，中国国有船舶共有7艘在南非遭遇以关联船为名义的扣押。仅2000年3月24日至2003年4月10日三年时间内，中国远洋运输（集团）总公司所属的船舶就有5艘因关联船舶被南非法院扣押，该公司共提交了836万美元的担保以使船舶获释，其生产经营无端地受到严重干扰。 
现择广州远洋运输公司（下称广远）所属“乐从”（Le Cong）轮被扣案进行研讨，以期能得出有益的结论。
广远所属的“乐从”轮于2002年3月10日挂靠南非德班（Durban）港。3月12日，“乐从”轮被南非高院德班及沿海派出庭扣押，其扣押令指出：扣船申请人国际海运有限公司（International Marine Transports S.A.）称，汕头经济特区化工石油气总公司（下称汕头公司）期租其所属的“Gas Progress”轮，租期届满后一直未付清租金270万美元，利息130万美元。鉴于广远与汕头公司均为中华人民共和国的国有企业，同时受中华人民共和国政府控制，根据南非《1983年海事管辖规则法典》及其《1992年第87号海事管辖规则法典修正案》第3条第（6）、（7）款的规定，在海事索赔中，对物诉讼除了可以通过扣押当事船舶提起外，还可以通过扣押当事船的关联船舶而提起。根据广远和汕头公司都被“中华人民共和国政府控制”这一联结点，“乐从”轮即被视为“Gas Progress”轮的关联船舶而被扣押，其被要求提供408万美元的担保作为解除扣押的条件。
为尽快使该轮获释，广远请求英国汽船保赔协会出具了担保，并由中国船东互保协会向英国汽船保赔协会提供了反担保，广远为此向该互保协会支付担保总金额1%（40800美元）的担保费用。南非法院在收到英国汽船保赔协会的担保函后，裁定解除扣押。3月20日，“乐从”轮获释。 
2002年7月4日，广远向南非高院德班及沿海派出庭提出撤销扣船令并返还担保的申请，并于2002年7月2日、2003年3月13日、11月20日三次向南非法院提供证人证词。2003年11月24日南非法院开庭审理，2004年11月30日，南非德班法院对“乐从”轮被扣案作出一审裁决，宣布广远获胜，扣船申请人国际海运有限公司退还中国远洋运输（集团）总公司（系广远的股东）提交的408万美元的担保。12月1日，国际海运有限公司提出上诉。 2005年11月2日，南非最高法院上诉庭（The Supreme Court of Appeal of South Africa）开庭审理该上诉案，11月23日作出终审判决，认定：广远系中华人民共和国中央直属企业，汕头公司系汕头市五洲集团公司投资组建，是汕头市市属国有企业；中华人民共和国不同层级的政府设立的国有企业所拥有的船舶，不构成《1983年海事管辖规则法典》第3条第6款所规定的关联船舶， 即广远的“乐从”轮不是汕头公司租用的“Gas Progress”轮的关联船舶。
2002年5月23日，广远在广州海事法院对汕头公司提起返还不当得利诉讼，请求判令汕头公司向广远返还因“乐从”轮在南非被扣而造成的担保费用损失40800美元，并要求被告提供与国际海运有限公司之间存在纠纷的租船合同相关文件和证据，积极前往伦敦参加仲裁。 该案因广远在南非提起的撤销扣船令案胜诉而于2005年12月12日撤诉。
对“乐从”轮被南非法院扣押一案，有以下的法律问题和应对之策值得重视：
（一）对南非扣船规定特别是关联船舶制度的法理定位
南非作为一个主权国家，如果其国内法与公认的国际法基本原则相抵触，如南非以前实行的种族隔离政策，则国际社会即可对其经济制裁、禁运等强力干预，而不构成对其内政的干涉。但是，作为主权国家的南非，对扣押船舶制定什么样的法律，完全是其主权范围内的事情，只要不与公认的国际法基本原则抵触，国际社会就无权干预。 换言之，对南非的扣船法律规定，无论是制定法还是判例法，亦无论是关联船舶制度还是刺破公司面纱的规定，就其本质来说，完全是南非的内政问题，根据不干涉他国内政的国际法基本原则，其他国家或者国际社会无权对其采取强制性措施。
因此，我们必须认可南非扣押船舶法律规定包括关联船舶制度的合法性，即它是南非合法的立法机关在合法的程序下制定的合法的法律，在南非领域内具有不可质疑的法律效力。只有在此前提下来探寻如何避免中国国有船舶在南非遭遇不公正扣押的问题，才具有现实意义。
（二）南非关联船舶制度产生的根源
南非的关联船舶制度，是航运法律领域姐妹船扣押、单船公司制度以及公司法上揭开公司面纱运动等综合影响并极端化的产物。
《1952年关于统一扣押海船的若干规定的国际公约》首次以国际公约的形式规定了对姐妹船的扣押，其严格的条件限制是姐妹船必须为同一船公司所拥有的船舶。针对姐妹船扣押的风险以及公司责任限制、银行借贷等因素的考虑，自上世纪六十年代起，单船公司的结构形式开始流行起来，以避免姐妹船被扣，同时，也可以使船公司所承担的民事责任仅限于所拥有的资产即单船。换言之，单船公司充分体现了公司法人制度的三大原则：公司财产与股东财产分离，公司具有独立人格，股东承担有限责任。 然而，单船公司与其他一般公司一样，都存在着股东滥用权利、损害公共利益，使非法行为合法化、保护欺诈等道德风险，为此，揭开公司面纱运动在航运法律领域开展起来，以之否认单船公司的独立法人人格，听凭债权人直接追索公司背后的股东的责任。南非的关联船舶制度，以对物诉讼为起始点，在扣押姐妹船的基础上更进一步，将否认公司法人人格、揭开公司面纱的做法极端化、无条件化，其结果是对国有船舶这一公有制度构成法律歧视，严重违背了民事主体及其财产一律平等的民事法律基本原则。
（三）在南非法律下国有船东的应对措施
“权利斗争是权利人受到损害，对于自己应尽的义务。” “乐从”轮被扣押后，广远采取了四方面的措施，一是积极提供担保，使船舶获释；二是在广州海事法院提起返还不当得利诉讼，状告汕头公司；三是在南非法院提起撤销扣船令返还担保的诉讼；四是敦促汕头公司积极参加在伦敦提起的租船合同仲裁程序。特别是广远在南非法院提起的撤销扣船令返还担保的诉讼，已经取得了终审胜诉，可能为中国国有船舶在南非被扣押问题的解决创立一个非常有益的判例。 换言之，南非是一个混合法系的国家，与其徒劳地批判南非法律的不合世界潮流，不如就适当的案件精心诉讼以获取胜诉判决，并促使其判决法律化即推动该判决成为该国的判例法。
我们知道，法律规定具有抽象性，南非关联船舶中的“直接控制”与“间接控制”船舶的规定亦不例外，特别是关于“间接控制”的规定就有许多空间供扣船申请人去发挥，事实上，扣船申请人正是以中国政府“间接控制”了国有企业来建立起国有船舶的“关联”性的。在“乐从”轮一案中，扣船申请人就认为广远和汕头公司同属国有企业，同为中国中央政府所控制，从而说服法院同意扣押“乐从”轮的。
作为船东一方，也可以利用法律的抽象性，尽可能地将案件事实和法律原理相结合，将法律没有明确的“间接控制”的空间进行有效地限制，以排除国有船舶的“关联”性。中国从1993年开始市场经济运动，尤其是2001年加入世界贸易组织后，市场主体的法律独立性进一步增强，中国政府“间接控制”国有企业的论断在法律上和现实中都没有了任何根据，因而中国政府“间接控制”国有船公司和其他国有公司的说法亦不成立。可以断言，国有船公司在法律上和现实中的独立地位，为国有船舶在南非遭遇扣押的法庭抗辩提供了有力证据，在南非法庭上成功压缩“间接控制”的空间是可以期待的。广远在“乐从”轮案的一系列操作，正是往这一方向在努力，已经取得的成果颇令人鼓舞。
（四）以外交、经贸等手段敦促南非修改法律
法律是一个国家政治、经济、文化、贸易、军事等综合实力相互影响的结果，它虽说是主权国家的内政问题，但在国际社会日益融合的时代，国际社会的行为无疑可以影响一个国家的法律走向。美国屡次以外交、贸易等为手段迫使第三世界国家加强对知识产权的保护，成效非凡。究其原因，一是美国的国家实力极其强大，二是对知识产权进行保护符合文明社会的进步规律，三是第三世界国家的经济发展内在地要求加强对知识产权保护。
南非的关联船舶扣押制度，虽然初衷是揭开公司面纱，使船公司背后的不良股东浮出水面承担法律责任，但在司法运作的过程中，却突破了揭开公司面纱所应有的底线，将本应是民商法律下的“间接控制”扩张为国家行政管理的概念，使现代公司法律制度所应秉持的基本原则受到重大冲击，从而导致公有制下的国有船公司毫无法律和事实根据地受到牵连。可见，关联船舶扣押制度并非现代社会的良法，其反现代公司法理的特性昭然若揭。中国对此给予外交、经贸等方面的交涉，不断地敦促其修改法律，是有望取得成效的。事实上，“乐从”轮案的最终胜诉，与中国交通部、司法部、外交部等部门不断地与南非政府交涉、施加影响有一定的关系。
Comparative study of China and South Africa’s legal System of arrest of ship
——Also Discuss Countermeasures of Chinese state-owned Ship Enterprises When Their Ships Were Arrested in South Africa
NI Xuewei
(Guangzhou Maritime Court, Guangzhou, 510300)
Abstract: The paper compares the similarities and differences between China and South Africa’s legal System of arrest of ship, such as the sources of the ship arrest law, jurisdiction, maritime claims, scope of ship arrested. The remarkable difference is the associated ship provision in South African ship arrest laws, which is inexistence in Chinese law. When Chinese state-owned ship was arrested as associated ship in South African, the owner of the ship ought to reply actively to strive for favorable prejudication and to avoid such arrest of ship in the future time.
Key words: associated ship; arrest of ship; Le Cong.
作者：倪学伟，
工作单位：广州海事法院
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