论文提要
    在海上人身伤害赔偿案件中，不管是船员受害案件雇主对其雇员承担雇主责任，还是船员致害案件雇主向受害第三方承担替代责任，船员雇佣关系都成为船舶所有人或船舶经营人承担责任的基础关系。但对雇佣关系的判断标准问题，理论界和司法界的看法仍相当混乱，而作为雇佣关系的一种特殊类型，船员雇佣关系因船舶经营、作业方式的多样化，其认定就显得更为复杂。本文从雇佣关系的基础理论入手，比较雇佣关系判断标准的主要学说并提出自己的意见，并分析船员雇佣关系的法律特征，与其他法律关系的区别，进而对审判实践中粤东、粤西沿海渔船特殊作业方式下，以及船员外派情况下发生的海上人身伤害案件船员雇佣关系的认定提出自己粗浅的看法。
一、雇佣关系的基础理论
    目前立法并没有对雇佣关系下一个明确的定义。 《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条将“从事雇佣活动”定义为雇员从事雇主授权或者指示范围内的，或者超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的生产经营活动或者其他劳务活动。学理上一般认为，雇佣关系是指受雇人利用雇佣人提供的条件，在雇佣人的指示、监督下，为雇佣人提供劳务，雇佣人支付报酬的劳动关系。关于雇佣关系的判断标准，学界有两种主要理论，即控制理论和雇佣契约理论。
（一）控制理论
无论是大陆法系还是英美法系，雇佣关系实际上是一种隶属关系，它以雇员受雇主控制作为此种法律关系存在的基础，这就是所谓控制理论。在欧洲大陆，控制理论是判断雇主与其雇员雇佣关系的最重要的标准，在英美普通法和北欧斯堪第纳维亚半岛国家，控制理论同样是判断雇佣关系的标准。法国最高法院认为，如果雇主“享有对其雇员发号施令或加以指导的权利，并且此种命令或指导是关于这些雇员如何完成其职务活动的方法方面的命令或指导的话”，则雇主与雇员之间即存在雇佣关系和隶属关系。在英美国家，判例亦采取类似的理论。根据英美判例法，如果某人所完成的工作是“受到雇主的控制和指导的话”，并且“是关于此种工作完成方式方面的控制和指导的话”，则完成此种工作的人即是雇主的雇员，两者之间即存在雇佣关系。也就是说，雇主不仅要告诉雇员干什么而且还要告诉他怎么干，始能确立他们之间的雇佣关系。因此，法院认为，检验雇佣关系是否存在的最终标准在于“对被认为是雇员的人所实施的控制行为的性质及其程度。” 20世纪尤其是50年代以后，虽然两大法系国家的法律已经逐渐淡化“控制”这一检验标准在雇佣关系中的决定地位，但是，这并不是说，“控制”这一标准不再是决定雇佣关系的重要因素。它仍然被看作是决定雇佣关系的一个非常重要的因素，并且在某些情形，被看作是决定性的因素。与19世纪的法律不同，20世纪的法律所采取的“‘控制’标准已经称为一种法律上的虚拟标准而不是一种技术上的真实标准。” 这就是，“只要损害是在雇员为了雇主的利益和在雇主的指示下履行某种行为的过程中造成的，就足够证明（雇主）控制另一个人（雇员）的实际可能性” 。
（二）雇佣契约理论
雇员在为雇主提供服务时往往与雇主订立了雇佣契约，雇主通过雇佣契约规定雇员的权利、义务和责任。雇佣契约理论以雇员与雇主之间存在雇佣合同作为雇佣关系的判断标准。通常而言，雇主的此种契约不仅对一般雇员的职责范围作了规定，有时也对那些拥有特殊知识和技能的人所履行的职责范围作了规定。
那么，在现代社会，雇员要使其雇主对自己的行为承担责任，是否一定要以自己与雇主之间存在雇佣契约作为条件？两大法系对该问题均作了否定回答，认为这种基于指示的从属关系甚至不需具备合同的特征，不在于是否在技术上存在一份雇佣合同。我国台湾地区的研究成果也认为，“所谓受雇人，并非仅限于雇佣契约所称之受雇人，凡客观上被他人适用为之服务而受其监督者，均系本条（我国台湾地区民法第一百八十八条－笔者注）之受雇人。” 
笔者认为控制理论说更为合理。从政治经济学的角度，雇佣关系的本质在于雇主因占有主要生产资料而从雇员的劳动中获取剩余价值，而雇员的劳动力已经商品化，雇员对其雇主产生了一定的人身依附关系。这也是所谓的控制产生的根源。因此，雇员受雇主控制是雇佣关系存在的基础。以雇用契约是否存在作为判断雇用关系的唯一标准的雇员契约理论，在船员外派的情况下难以自圆其说。如：甲公司与某船东签订船员租用合同，约定由甲公司将其船员向某船东外派，船员工资由某船东向甲公司支付。船舶在航行过程中发生船舶侵权行为，根据雇佣契约理论，船员只与甲公司存在雇佣合同，也从甲公司领取劳动报酬，因此，甲公司应识别为船舶侵权行为的责任主体，这样的结果显然与法理和情理均相去甚远。因此，笔者认为，雇佣关系的主要判断标准应以一方是否在另一方的控制下为行为，而体现这种“控制”主要看一方是否为了另一方的利益根据另一方的指示而履行某种行为；同时应综合考虑雇用契约、劳动报酬的支付等相关因素。
二、船员雇佣关系的法律特征
需要说明的是，为了将商船经营、渔船作业中的雇佣关系都纳入讨论范围，本文所讨论的船员雇佣关系中的船员不限于《海商法》规定的船员，还包括被雇在小型渔船上进行作业的人员，无论其是否持有船员证书；本文所指的船舶不限于《海商法》意义上的船舶，还包括总吨20以下的小型船舶，但不包括政府船舶和军舰。
（一）船员雇佣关系的法律特征
笔者认为，船员雇佣关系作为雇佣关系的一种特别类型，具有下列法律特征：
1、船东向船员提供劳动条件，包括劳动场所、劳动工具和相关的劳动资料等。其中最重要的劳动工具就是船舶。
2、船员在船东提供的船舶上，按船东的指示和要求，为船东的利益提供各种劳务。船员的劳动力已商品化，船东可以从船员的劳务中获取利益。这种获利是基于船东对主要生产资料即船舶的占有。
3、船东与船员间存在着一定的人身依附关系。具体表现在，船员没有经营决策权，没有自主工作的权利，船员必须按照船东指定的时间、航线航行，听船东的指令进行作业，船东随时可以改变工作计划；船员的工作处于船东的监督之下。
4、船员雇佣关系的报酬支付方式呈现多样化。因船舶作业、经营的方式多样化，雇员报酬支付方式亦有不同。从支付时间上看，有的按月给付，有的按航次给付；从报酬形式看，有按时计算、按件计算或按工作结果分成等方式。
5、船员享有受劳动保护的权利。船东对雇员实行劳动保护，这是基于法律对劳动者实行普遍保护的要求。船东对船员在履行工作中遭受的人身伤害承担无过错责任。
（二）船员雇佣关系与承揽关系的区分
    承揽合同是指承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽关系是基于承揽合同的履行在定作人与承揽人之间产生的法律关系。在实践中，雇佣关系与承揽关系较易混淆，有些情况下，识别两者有相当难度（例如城市家庭雇请钟点工做清洁的情况）。两种法律关系引起的人身伤害案件的责任承担有着重大不同，即雇主需对雇员履行工作遭受的损害承担无过错责任，而承揽人自身受到伤害的，除非定作人提供的材料、设备等存在瑕疵致人损害外，应由承揽人自己承担。在人身伤害赔偿纠纷中，不乏对上述两种法律关系的识别产生争议的案例，例如，甲请乙对其船舱一些部位进行电焊，口头约定焊好后给一定的报酬，乙自带工具到甲船上从事电焊作业，因船舱潮湿，不幸触电死亡。乙家属就乙的人身伤害向甲索赔。乙家属认为，乙与甲成立雇佣关系，乙在为甲从事雇佣劳动中死亡，甲应承担赔偿责任；甲则认为其与乙成立承揽合同关系，其对乙在从事承揽工作中死亡无需承担赔偿责任。对两种法律关系的区分，直接影响到上述案例的处理结果。
雇佣关系与承揽关系的区别如下：
第一，目的不同。雇佣的根本目的在于给付劳务，以劳务本身为其标的。而承揽的目的在于劳务的结果，重在有形工作结果的完成。即它以完成一定工作为目的，承揽人提供劳务仅是实现目的的手段。
第二，劳务的性质不同。受雇人的劳务给付原则上属于一种从属性劳动。雇佣的从属性表现在受雇人劳动时一般应服从雇佣人的指挥。而承揽关系中定作人与承揽人地位平等，承揽人对工作如何安排有完全的自主权，定作人无权干预。
第三，劳务专属性的程度不同。受雇人未得到雇佣人的同意，不能由第三人代服劳务。而承揽人可以将承揽的工作部分交给第三人来完成。
第四，雇佣一般为继续性契约，而承揽则以一次给付为原则。
前述案例中，甲乙双方口头约定由乙自带工具、独立完成电焊工作，完成工作后一次性领取报酬，重在劳动成果的交付，符合承揽关系的基本特征，本案应属于承揽关系引起的人身损害赔偿纠纷。甲是定作人，乙是承揽人。乙作为承揽人，自身受到伤害的，除非定作人提供的材料、设备等存在瑕疵致人损害或定作人存在指示过失外，应由承揽人乙自己承担。
三、海事司法实践中两类人身伤害案件雇佣关系的认定
（一）粤东、粤西沿海渔船作业方式法律关系的认定
我国粤东、粤西沿海一带，如南澳岛、澄海、湛江等地渔船普遍存在着在一种在当地约定俗成的作业方式，即渔船的船东（个人或几个人合伙经营）在一定时期固定或不固定地召集若干渔民随船出海从事刺钓或捕捞作业，双方一般通过口头约定作业的有关事项。汕头南澳岛一带与湛江沿海渔船的作业及分配方式基本相同：由船东提供船舶并负担出海作业所需的燃油、伙食；有的由船东提供钓鱼或捕捞工具，也有的由渔民自带工具；渔民所钓或捕获的鱼品卖得的价款与船东按一定比例进行分配，一般船东和渔民各分50%。汕头澄海一带渔船作业与上述两地略有不同：出海捕鱼的情况下渔船的分配方式为当次捕鱼所得扣除燃油、伙食等必要费用后由船东提取一定比例（一般为40%），其余由该船当次所有出海的人员平分（船东如有出海亦包括在内）。如果当次捕鱼所得扣除燃油、伙食费用后亏损，需在下航次中扣除。
在上述作业方式下发生的人身伤害案件中，由于特殊的报酬方式，对船东和渔民之间法律关系的认定上存在很大分歧：一种意见认为是合作关系，一种意见认为是雇佣关系，还有少数人认为是合伙关系。法律关系的不同定性可能直接关系到对当事人是否构成侵权、是否承担民事责任等问题的处理，故对上述作业方式下法律关系的定性有必要进行研究并统一认识。
以原告罗子平等诉被告周六仔、周妃权、周妃福海上人身伤亡损害赔偿纠纷一案为例。三被告为“粤湛江03043”号渔船的所有人，与随船从事捕捞作业的人员口头约定由被告提供出海船舶，负担出海作业所需的费用、燃料，向随船出海从事捕捞作业的人员提供作业工具和伙食，双方平分捕捞海产品卖得的价款。2004年3月，三被告和豆某等人随“粤湛江03043” 号渔船到海南省文昌县海域从事潜水捕捞作业，豆某在作业中死亡。原告即豆某家属罗子平等认为，豆某与被告成立雇佣关系，豆某在作业中死亡，被告应承担赔偿责任。被告则认为，其与豆某之间并非雇佣关系，而是合伙、合作的生产关系，其出设备，豆某出潜水技术，双方约定对捕捞所得对半分成而不是被告向豆某支付工资，故其无需承担赔偿责任。该案在审判中亦形成两种不同意见：
第一种意见认为，双方的法律关系为合作关系。理由是：被告与豆某等各随船潜水作业人员约定平分作业收益，属于利益的直接分配，不属于劳务物化为雇主收益后的二次分配（部分雇主收益作为工资间接分配），不能认定为被告向随船潜水作业人员支付工资等劳动报酬。被告不向豆某等随船出海从事潜水作业的人员支付劳动报酬，故被告与豆海江之间不具有雇佣关系的特征，雇佣关系不能成立。被告与豆某之间亦不具有共同经营、共负盈亏和风险的合伙特征，双方也不构成个人合伙关系。故被告与豆某等共同出海作业，约定平分所得，并没有形成雇佣或合伙关系，而仅属于一种临时性合作关系。一审法院就持上述观点。
    第二种意见认为，双方的法律关系为雇佣关系。理由是：雇佣的特征表现为，一是雇佣以受雇人对雇佣人提供劳务为目的，二是对劳务约定给付报酬。豆某在被告确定的时间、提供的船舶上以及指定的海域范围内，使用被告提供的潜水、捕捞设备下海进行潜水捕捞作业。豆某在被告提供的生产条件下进行作业，据此可以认定豆某向被告提供一定劳务。对于双方口头约定平分捕捞物卖得价款，由于现实生活中确定报酬标准的形式多样，如按时计算、按件计算或按工作结果分成，因而双方约定的平分收益属于一种特殊的报酬计算标准。豆某通过向船东提供劳务以获取一定报酬，符合雇佣关系的一般法律特征，应当认定双方通过口头约定成立了雇佣关系。二审法院持上述观点。
笔者赞同双方成立雇佣关系的意见。第一，双方约定的作业方式符合雇佣关系的法律特征：（1）被告提供主要的生产工具船舶和生产成本，豆某等随船人员在被告提供的生产条件下付出劳务；（2）渔船作业的时间、地点由被告确定，豆某等人对渔船的经营没有决策权；（3）从平分鱼获价款的报酬方式分析，被告对每一随船出海作业人员的渔获提取50%，是基于其对船舶这一主要生产资料的占有而从出海作业人员的劳务中获取的利益；对于豆某而言，在被告提供的船舶上捕鱼作业，与被告约定按航次以固定比例计酬，虽然报酬会因季节和航次的不同而有所不同，但这并不意味着豆某等随船人员需对渔船的经营承担风险。
第二，合作关系这一概念本身并不很明确。从经营方式上讲，合伙经营也是一种合作经营的方式，换句话讲，合作经营的各方有可能构成合伙关系。因此，合作关系并不是法律关系层面上的概念。即使将合作关系当作区别于合伙关系的另一种法律关系，合作关系的内容也应包括合作各方对投资、合作条件、收益的分配、风险和亏损的分担等的约定。合作各方按约定比例分担风险与雇佣关系中雇员不对经营承担风险的特征大相径庭。如果将被告与豆某等随船出海作业的渔民认定为合作关系，那么，假设经营过程中渔船毁损、沉没，或者发生船舶碰撞等侵权行为造成他船损害，随船出海作业渔民是否需要分担该损失？这样的结果显然是不公平、不合常理的。
对汕头澄海一带渔船作业方式下船东与随船作业渔民的法律关系，笔者认为，应识别为雇佣关系。理由为：第一，船东占有并提供最主要的生产资料--船舶，随船渔民是在船东提供的船舶上作业，对渔船的经营没有决策权。第二，船东在每次出海作业的收益中扣除燃油、伙食费后提取了40%的利润。渔民为船东的利益付出劳务。第三，将当次捕鱼所得扣除燃油、伙食费用后再进行分配，如扣除后亏损的在下航次中扣除，这实质上是渔民需分摊一部分的燃油、伙食费的生产成本，但这并不能否认船东提供了最主要的生产成本，也并不意味着渔民需对渔船的经营承担风险。
（二）外派船员人身伤害案件雇佣关系的认定及赔偿责任主体问题
在航运实务中，通常船员作为外派单位（或劳务合作公司）的在编职工或者注册船员，通过外派单位同船东签定合同，外派到船东所经营的船舶上工作。在这种情况下，船员与外派单位签订船员外派合同，劳务合作公司与船东之间签订船员租用合同。船东向外派单位支付租金；外派单位向船员支付工资报酬。
外派船员与船东之间为何种法律关系？船员在外派工作中遭受人身伤害，船员应向外派单位还是向船东索赔？因外派船员过错引起的船舶侵权行为造成他方损害的，该损害后果由谁承担？
笔者认为，外派船员与船东存在事实上的雇佣关系。依据控制理论，雇佣关系的主要判断标准在于船员受谁控制，为谁的利益，听从谁的指示提供劳务，而不以双方是否存在一份雇佣合同为条件。在外派期间，船员在船东经营的船舶上，按照船东的指示和要求，为船东的利益提供各种劳务。虽然外派船员与船东之间没有签订雇佣合同，虽然船东不直接向船员支付工资报酬，但船员提供劳务创造的价值主要归于船东，而非归于外派单位；作为劳务的对价，船员应得的工资报酬通过外派单位转到船员手中；外派单位从中得到的差额并非船员劳务的收益，而是类似于佣金或者管理费性质的费用。因此，外派船员与船东之间成立雇佣关系。
关于船员在外派工作中遭受人身伤害，应向谁行使损害赔偿请求权的问题，审判实践中，船员向船东索赔的居多，也有将外派单位和船东都列为被告的情况。外派船员作为外派单位的在编职工或是注册船员，一般认为两者是劳动关系，船员虽然外派到船东经营的船上工作，但其劳动关系仍在外派单位。基于社会保障法律法规的要求，外派单位有为船员缴纳工伤保险的义务。同时，船员在外派期间与船东形成事实上的雇佣关系，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条确立的无过错原则，船东应当对外派船员在雇佣活动中受到的人身伤害承担赔偿责任。所以，船员在外派工作中遭受人身伤害，有两种请求权可以选择行使，可以依据《劳动法》和《工伤保险条例》向外派单位请求工伤保险赔偿，或者依据有关规范雇佣关系的民事法律向船东请求赔偿。当然，因适用法律不同，两种请求权的行使可能获得的赔偿数额会有一定差别。
雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任，这本身没有任何疑问。可是，船员外派存在两重带有隶属性质的法律关系，即船员与船东的雇佣关系，以及船员与外派单位的劳动关系。学术上通说认为，劳动关系属于一种广义上的雇佣关系。那么，因外派船员过错引起的船舶侵权行为造成他方损害的，责任主体如何识别？笔者认为，船员外派实质上就是雇员租借。雇员租借指一雇主将他的雇工在一定期间内“租”或“借”给另一雇主，供其支配使用。如果雇工被借用或租用期间因侵权造成他人损害，损害后果应由谁来承担呢？大陆法系国家的司法判例认为，在这种情况下，主要看雇主是否具有对出借或出租雇工发布指示并进行监督和控制的权利和义务。如果原雇主在其雇员借出或租出之后依然保留了这种指示权，则赔偿责任仍应由原雇主承担；反之，如果借入或租入的雇主在雇员借入之后就获得了对雇员的指示权，则应由借入或租入的雇主来承担赔偿责任。上述司法判例的理论基础即是本文第一部分所论述的控制理论。船员在外派期间，整个过程都在船东的指示和监督下，为船东的利益工作，所谓利之所取，损之所归；而外派单位在船员外派后，不可能对船员在船上的工作行使指示权，船员在此期间亦非为其利益工作，由外派单位承担船舶经营的风险是不公平和有悖情理的。因此，因外派船员过错引起的船舶侵权行为造成他方损害的，应由船东承担损害赔偿责任。