提单作为船方与货方之间运输合同的证明，双方据以收取与交付货物，本质上属于债权凭证，据此提起的诉讼应为合同之诉。但在司法实践中，一旦货物实际状况与提单记载不符,更多的是诉诸侵权，试图排除合同法而适用侵权法规范提单关系，使提单当事人之间的权利义务关系与提单之规定完全不同。本文暂将这种选择提单侵权诉讼的行为称为择诉。
　　对提单纠纷无原则地允许择诉，毫无疑问，将纵容提单诉讼中的投机行为，不符良好商业道德及诉讼结果可预见性原则等的要求。但禁止择诉又不利于打击提单欺诈。本文将通过分析择诉的沿革、择诉的原因及择诉的条件，试图提出解决问题的对策，从而限制投机性择诉行为。
　　为论述方便，除非另有需要，承运人、实际承运人及其代理人或代表本文统称承运人。提单收货人、受让人、代管人及其代表统本文称提单持有人。本文所涉合同法特指关于海上货物运输的提单立法，并在一定程度上与提单法通用。
    一、提单纠纷择诉的沿革
    在最初的提单诉讼中，收货人选择侵权之诉而非违约之诉，往往是迫不得已。在英国《1855年提单法》以前，海上货物运输合同不能通过出让提单或货物所有权而转移。根据合同的相对性原则，提单受让人无权依据运输合同起诉违约的承运人，而作为运输合同另一方当事人的发货人，则根据买卖合同中关于货物风险在越过船舷时转移的约定，没有必要起诉承运人。如果收货人希望根据运输合同起诉，他必须以发货人代理的名义进行，但这种安排并不容易。故除非收货人取得了货物的所有权，他才可以通过起诉承运人侵犯其货物所有权获得救济。届时，如果发货人亦根据运输合同起诉承运人违约，还将导致一事两诉，承运人可能对货物的所有权人和发货人分别承担侵权责任和违约责任。因此，这种立法明显缺乏理性。
    英国《1855年提单法》发展了提单运输合同的相对性，有条件地赋予提单持有人基于运输合同的诉权。该法第1条规定，提单中的记名收货人及根据提单转让或背书取得货物所有权的被背书人，应被转移和授予全部权利，同时亦受与这些货物有关的责任的约束，就像该提单所包含的合同是与他本人签订的一样。该法解决了记名提单及取得货物所有权的提单收货人的合同诉权问题。但对于转让之前发生货损货差、二程船运输、提单质押及代理提货、保留货物所有权买卖合同、未特定化或（混）散装货物等条件下的提单持有人，其诉权显然仍未解决：其既不能提起合同之诉，也不能提起侵权之诉，而只能由货物所有权人或占有人提起侵权之诉。这不利于保证提单成为真正的可转让物权凭证［1］。但到其《1992年海上货物运输法》，合同诉权问题不再存在。该法第2条、第5条将诉权完全授予合法提单的持有人。
    在美国，司法实践中似乎不存在英国所面临的运输合同及相应诉权能否转移的问题，其《1916年提单法》进一步明确运输合同随提单转移。在法国，其1996年经66－1078号法令明确规定，提单转让构成了该提单所代表货物物权及其所证明的运输合同的转让。我国《海商法》第78条亦规定，收货人、提单持有人与承运人的关系，依提单的规定确定。其他各国也都有类似的立法。
    各国在授予提单持有人合同诉权的同时，并未忽视限制相应的提单纠纷择诉。1955年英国半岛及东方公司所属的“喜马拉雅”轮在伦敦停靠码头时，由于未系妥船缆，致使一名老年妇女下船时摔伤。根据旅客与船公司之间运输合同即船票的规定，船公司对该事故可免责。为索赔成功，这名妇女绕过旅客运输合同，对与其无契约关系的船长和水手长提起侵权之诉。法院认为，船公司的雇员不是运输合同的当事方，其无权享有运输合同规定的权利与抗辩，结果该妇女胜诉。该判决导致其后承运人在提单中规定，提单纠纷不论是根据侵权还是违约提起，承运人及其雇员或代理人都有权援引运输合同中的各项抗辩与责任限制。该条款被称之为“喜马拉雅”条款。随后，该条款内容分别被1968年《维斯比规则》、1978年《汉堡规则》等吸收，成为对付择诉行为的坚盾。如《威斯比规则》第3条第1、2、3项及《汉堡规则》第7条都规定，因货物的灭失与损坏，不论是基于合同之诉或侵权之诉，承运人及其雇员或代理人均享有该公约规定的各项责任限制和各种抗辩。我国《海商法》借鉴有关提单公约相应规定，从第三人诉讼、迟延交付等方面对择诉行为进一步规范。其第58条规定，“就海上货物运输合同所涉及的货物灭失、损坏或迟延交付对承运人或其受雇人或代理人提起的任何诉讼，不论海事请求人是否是合同的一方，也不论是根据合同或者根据侵权行为提起的，均适用本章关于承运人的抗辩理由和限制赔偿责任的规定”。为避免恶意的承运人滥用第58条，其第59条又规定，“经证明，货物的灭失、损坏、或者迟延交付是由于承运人或其受雇人、代理人的故意或者明知可能造成损失而轻率地作为或不作为造成的，承运人及其受雇人、代理人不得援引本法第56或57条的限制责任的规定”。其第56、57条分别对货物灭失、损坏及迟延交付的责任进行限制。
    这些立法以不变应万变，不论什么人、不论以什么理由就提单货物提起索赔，都授权承运人援引提单立法中的责任限制和各种抗辩，即使承运人蓄意行为造成货损货差或迟延交付，也仅限制承运人援引责任限制，故立法明显拒绝择诉。
　　值得注意的是，提单法中关于承运人的各项要求及责任限制都是对承运人的最低要求，其本意是保护货方利益。在承运人加重自己责任条件下，若提单持有人诉之侵权，运输合同无效，承运人可能会援引提单法的规定要求减轻责任。
　　经过各国理论及司法界的长期努力，提单持有人一方面可完全享有运输合同中包含诉权在内的各种权益，另一方面择诉也未必可多得实惠。至此，择诉问题是否应已解决，择诉行为当绝矣！然事实远非如此。
　　二、提单纠纷择诉的原因
　　据笔者所知，实践中择诉现象仍相当普遍。择诉者乐此不疲的原因比较复杂。
　　（一）表层原因：利益趋动－－侵权法的救济更有利
如果说最初的择诉是由于“无法可依”，那么，当前的择诉主要是试图“有法不依”，试图通过侵权之诉规避提单条款及提单立法。
　　对合同当事人而言，“合同即法”。提单的约定条款、运输惯例及并入特定提单而成为提单当然条款的提单立法，构成了提单持有人与承运人之间的运输合同。该合同对当事人具有与法律同等的效力［2］。但通过侵权之诉，适用“欺诈使一切变得无效”的原则［3］，排除提单法及提单条款的适用，可以达到以下目的：
　　（1）改变管辖权及准据法。提单里一般都有争议解决条款，由该条款确定解决争议的准据法及管辖法院。该条款不会因合同解除或无效而失效。如我国《合同法》第57条规定，合同无效、被撤销或者终止的，不影响争议解决条款的效力。争议解决条款使合同当事人对其行为的法律后果具有预见性，不会因各国立法的差异或诉因的选择而导致审判结果的不同。但如果提单当事人基于担心在国外诉讼或仲裁的费用过高、对外国法律及法官不信任或希望选择对己有利的法律和法院等考虑，当事人往往不愿依提单的约定解决纠纷，而是根据侵权法选择在侵害行为发生地或损害结果发生地提起提单侵权之诉。
　　（2）延长诉讼时效。合同法与侵权法中关于时效的规定差别较大。如我国《海商法》参照提单国际公约及各国通行的作法，规定因海上货物运输向承运人请求赔偿的请求权，诉讼时效期间为一年，自承运人交付或者应当交付货物之日起计算。该时效仅因请求人的起诉、提交仲裁和被请求人对请求的承认等三种事由方中断。如果请求人起诉时期间已超过一年，为避免诉讼请求因时效已过而被驳回，必然选择时效为二年的侵权之诉。如在某无单放货案中［4］，提单持有人起诉承运人时距交货时间已超过一年，法院同意适用侵权法二年的时效，认定侵权损害赔偿请求成立。
　　另外，侵权时效自知道或应当知道权利被侵犯时起计算，时效计算起点主观性强，并在请求人向被请求人提出请求这种易行的条件下也能导致时效中断，故其实际期间距提单中约定交付或应当交付的时间往往不止二年。
　　（3）改变归责原则。各国关于违约的归责原则不尽相同，我国对违约责任规定了无过错责任［5］。我国《海商法》与有关国际公约一样，规定承运人的责任为不完全过错责任，即因驾驶和管理船舶行为导致货物灭失或损坏，即使承运人有过错也可免责，除此以外的损害赔偿，为过错推定责任，由承运人举证自己对损害没有过错。但在发生火灾条件下为过错责任，由请求方举证承运人有过错。但根据侵权法，侵权责任主要为过错责任和公平责任。在船货双方对货物损害都没有过错的条件下，受损方仍可根据公平责任原则，要求承运人分摊部分货物损失［6］。
　　（4）加重被告的举证责任。民事诉讼中基本的证据规则是“谁主张，谁举证”。但具体到诉讼过程中，举证表现为一种在当事人之间不断转移举证责任的过程。在提单纠纷中适用侵权举证规则，《海商法》第四章“海上货物运输合同”中包括第58条等在内的准强行性法条，并入提单后，属于一般性权利义务在特定当事人之间的具体化，其效力与其他约定条款无异。若提单运输合同因侵权而认定无效，并入条款自然无效。故承运人如果要求免责，仅根据《海商法》第四章第51条的规定或提单的约定，举证证明货物发生灭失或损坏等是由于驾驶或管船过失等原因造成的，是不够的。承运人应该根据侵权法的一般免责规则，证明货物的灭失、损坏或延迟交付等是不可抗力、受害人自己的过错或货物自然属性等免责事由引起的，方可免责。
　　（5）扩大赔偿范围和排除责任限制。各国国内法及有关国际公约对承运人的责任范围及限额都作了明确限定。如我国《海商法》参照1979年《关于修订海牙－维斯比规则的议定书》等公约的规定，其第55条规定，承运人对货物灭失的赔偿额限于货物的实际价值，货物损坏的，按货物受损前后实际价值的差额或货物的修复费用计算。货物的实际价值按货物装船时的价值加保险费加运费计算。其第56条又规定了每件（每个运输单位）666.67计算单位或每公斤2个计算单位的最高赔偿限额。其第57条还规定，迟延交货所造成的经济损失为迟延交付货物的运费数额。货物灭失、损坏和迟延交付同时发生的，适用第57条第1款规定的赔偿限额，即迟延交付的损失不用赔偿。因此，法定的赔偿范围仅限于货物的实际价值或运费损失而非直接损失，更不是实际损失。但根据侵权法，损害赔偿范围为实际损失，包括直接损失与间接损失，并没有最高赔偿数额限制。如我国《民法通则》第117条规定，侵权人的侵权责任为赔偿实际损失，不仅包括恢复原状费用或折价赔偿等，还应赔偿因此发生的其他损失。这里的其他损失一般理解为间接损失。
　　（6）要求侵权方承担非财产责任。违约责任主要为财产责任，但侵权责任除财产责任之外，还包括停止侵害、消除影响、赔礼道歉等非财产责任，甚至还可请求精神损害赔偿。故提起提单侵权之诉，不仅可要求相应财产赔偿，还可以要求对方公开赔礼道歉，消除因承运人侵权行为致使请求人对第三方违约，导致其商誉下降等不良影响。另外，提单持有人遭受经济及商誉损失，引起精神焦虑、紧张，理论上还可以请求一定的精神（商誉）损害赔偿［7］。
　　（7）扩大诉讼主体。在原告主体方面，根据合同相对性，仅提单持有人拥有诉权。但根据侵权法，货物的所有权人或他物权人都有权对承运人提起诉讼。在被告主体方面，根据代理规则，委托人和雇主对受托人及雇员的行为承担民事责任，请求人不可对承运人的代理和雇员提起合同之诉。但根据侵权法，承运人的代理人、雇佣人员都可以单独或共同成为侵权主体。在转运条件下，如果造成货损的责任期间不明，还可以推定属于各承运人的共同侵权。故侵权之诉可使更多的请求人，选择更多的连接点向更多的被请求人提起诉讼，胜诉机会大大增加。如在某无单放货案中，提单持有人在国外通过仲裁从实际承运人取得了赔偿，后又在国内法院对合同承运人的卸货港代理提起侵权之诉，并得到了一审法院的支持。
　　（8）增加承运人的风险。对承运人而言，如果侵权诉讼成立，证明损失是承运人恶意行为造成的，船东互保协会及保险人可能对承运人因此遭受的损失不予赔偿。
　　（二）深层原因：先天不足的提单立法
　　首先，有关的提单立法主要体现了船方的利益，迫使货方寻求其他法律的保护。法律本身如果缺乏公正性，其执行中未必会如立法者所愿。如《海牙规定》第4条第5款规定，在任何情况下，承运人或船方对货物或与货物有关的灭失与损坏，若每件超过100英镑则概不负责，除非发货人于装货前已就货物的性质和价值提出声明，并在提单中注明。为排除这种不公正立法，司法实践中出现了根本违约理论［8］，如Augustus N.Hard法官1931年在The Alaska Maru一案中认为，立法中尽管有“在任何情况下”一词，毫无疑问，一般的原则是，如果船东违反了运输合同的基本要素，则在此之后，他便无权再援引该合同中对他有利的各项规定。恶意的承运人因此丧失了援引责任限制的权利。
　　当签发提单仅是商业诈骗的手段时，显然，适用提单法即关于海上货物运输的合同法不仅不足以保护受害方的利益，反而会成为保护欺诈者的坚盾。故 “欺诈使一切变得无效”。这意味着在提单欺诈条件下，包括各种免责条款、争议解决条款在内的所有提单条款都无特殊的效力豁免，应适用侵权法而非合同法解决纠纷。
　　值得注意的是，我国《合同法》生效后，欺诈性合同的效力将因此变得不确定。《合同法》第52条第1项、第57条规定，一方以欺诈、胁迫手段签订合同、损害国家利益的，合同无效。合同无效，不影响解决争议条款的效力。这为合同欺诈行为设置了双重保险：必须是损害国家利益的欺诈方可认定合同无效；合同无效并不影响解决争议条款的效力。因此，对于同一合同欺诈行为，适用《民法通则》与适用《合同法》将产生迥然不同结果。笔者以为，合同欺诈同其他方式的欺诈本质并无不同，没有必要适用合同法调整合同欺诈。故对提单欺诈行为适用提单法不仅法理不通［9］，且法院无异于欺诈的保护伞。
　　其次，现有的提单立法并未涉及提单欺诈，它仅对已装船货物的灭失、损坏或迟延交付纠纷作出规定。而对于货物实际未装船、所装货物并非提单记载或运输途中货物被调换等情况下发生的提单纠纷应如何处理，其作为海上货物运输合同立法，并未也不应该涉及。如果承运人签发空单和伪单，如提单记载的为盘钢，卸下的为他种货、垃圾甚至有毒有害物质，对此仍认定为违约，实难使人信服。因此，试图适用提单法来解决所有的提单纠纷，乃是对提单法适用范围的误解。
　　在某提单纠纷案中，承运人为同一票货物签发了两套正本提单，其中的一套记名提单被收货人甲用于提取货物，另一套指示提单的受让人乙无货可提。乙提起侵权之诉，要求承运人赔偿相当于提单货物转售价的损失。法院认为转售价包含了买方的商业利润，超出了《海商法》第55条规定的“离岸价＋运费＋保险费”标准，超出部分不应支持。法院通过对有关法条进行严格的文义解释，使原告的部分诉讼请求落空。笔者以为，就同一单货物签发两套提单，毫无疑问构成对其中一套实际无法行使提货权利的提单持有人的欺诈。受害人仅请求相当于货物转卖价格的实际损失，要求并不过分，却因《海商法》的明文限制而受挫，说明适用《海商法》处理提单侵权纠纷的不合理性。
　　三、提单纠纷择诉的条件
　　（一）提单纠纷本质上为合同纠纷，不得择诉
　　首先，在提单法律关系中，提单的性质决定其诉因为合同纠纷。提单立法确定了船货双方最基本的权利义务，除非承运人增加其责任，否则有关立法条文将自动并入提单，成为当然的提单条款。然而，并入条款作为一般性规定具体化到特定的提单，其效力、性质与当事人自由约定的其他提单条款性质并无二致，都是当事人双方意思自治的产物。这决定了船货双方因提单关系而发生的纠纷属于合同纠纷而非侵权纠纷。
　　主张择诉者认为，物权的法定性决定了提单货物物权人有权提起侵权之诉。这种观点忽视了合同的相对性原则（下详述）及法律适用过程中的意思自治原则。随着经济发展，现代物权、债权功能进一步发展，在所有权基础上发展出的许多权能（对世权），使物权与债权的界限模糊，如担保物权、用益物权或凭证物权虽然为对世权，却是根据特定主体之间的意思自治而产生。于是，规范物权的强制立法将自动并入相应的合同，成为该合同的当然条款，使违背该并入条款的行为表面上具有侵权性质，造成违约行为与侵权行为竞合的错觉。但实事上，基于其先存在的合同关系，不管债务人违背的是约定条款还是并入条款，都应属于违约。
　　其次，当事人基于提单关系而发生的纠纷属于合同之诉而非侵权之诉，是合同相对性原则在诉权上的要求［10］。债务人之所以可根据合同对抗债权人以外包括所有权人在内的其他第三人，是因为该第三人对债务人根本没有诉权。如在仓储保管合同中，若非仓单持有人，即使货物所有权人亦不能要求提货或索赔货损。在买卖合同中，卖方必须根据合同约定而非所有权的权属向对方当事人主张货款。美国适用纯经济损失不保护原则，规定合同当事人以外权利人的损失为纯经济损失，不能从合同债务人处得到赔偿。这与合同诉权排他性完全一致。
　　相反，如果否定合同诉权的相对性，一旦海上货物运输合同发生纠纷，货物的所有权人、担保权人、用益权人、占有权人、债权人等权利主体将都有权对船方分别提起各种诉因的诉讼。设想在某融资租赁合同中，提单收货人是进口代理商，货物在海运中发生货损。进口商认为其用益物权受侵害而起诉承运人，要求行使占有权、收益权或赔偿损失。出租人认为其所有权受侵害，诉请承运人赔偿损失。进口代理商认为其占有权受损或货物与提单记载不符，也起诉承运人侵权或违约，发货人还可起诉承运人违约。果真如此，现代市场规则将荡然无存。
　　人们往往将我国《合同法》第122条作为允许择诉或诉权竞合的重要依据［11］。该条规定：因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约或者依照其他法律要求其承担侵权责任。笔者则认为，该法条所规定的并非诉权的竞合，而是诉权的聚合。试以违约行为侵犯人身权这一典型的所谓“竞合”现象为例，如果合同是以人身权为标的物，一方违约导致对方该项人身权受损，违约方应承担的仅是违约责任；如果合同非以人身权为标的物，一方违约并导致对方人身权或债权以外其他权利受损的，受损方拥有两种或两种以上诉权，其不仅可要求对方依合同承担违约责任，还可依侵权法要求对方承担侵权责任。其中的侵权之诉与合同的存废没有联系，即使没有合同，侵权之债仍然存在。因此，该法条规定的实为诉的聚合。
　　支持择诉的基本出发点是为受损方提供更充分的救济，但这必须以牺牲合同一方当事人的利益为代价，与意思自治、诚信、平等等民法基本原则冲突。所以，世界各国一般都不提倡择诉。以法国法为代表，禁止竞合，故基于合同关系，根本不能提起侵权之诉。英美法虽然允许有条件的选择诉讼，但仅涉及诉讼形式而不涉及实体请求权，且选择诉讼形式的条件很严：诉讼当事人之间存在有偿合同关系；合同以外人，不得基于双重诉因选择诉因；当事人的疏忽行为和非暴力行为造成经济损失时，不构成侵权；被告行为既违反合同又违反侵权法，该行为即使无合同关系条件下也构成侵权时，原告才具有双重诉权。以德国法虽然允许选择请求权，但其法理主张，一项请求权行使，其他请求权的消失，一旦选错，风险很大。在我国，主张择诉者，也不赞成随意提起侵权之诉［12］。
　　（二）允许择诉的例外－－提单欺诈
　　提单之债为合同之债，应受提单法的规范。但是当承运人或承运人与发货人、收货人串通一气，为骗取财物，利用提单从事欺诈时，运输合同自始无效。此时意思自治原则让位于“欺诈使一切变得无效”原则。提单中纵然存在或被并入了争议解决条款或管辖权及准据法条款，其对受害方亦无约束力。否则该条款的“独立性”将成为欺诈者逃避制裁的庇护所。这时必须适用侵权法调整提单关系。然而在某些提单侵权案件中，违约救济可能更优于侵权救济，如提单约定的赔偿金额比较高、管辖权和准据法对请求人有利、举证更容易等。在这种条件下，为保护受害人，受害人有权根据具体情况，既可选择放弃宣告合同无效，而要求对方承担违约责任，也可选择适用侵权法，追究对方的侵权责任。这时法院应尊重请求人的选择。
　　根据最高人民法院《关于执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见》第68条的规定，一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思的，可以认定为欺诈行为。具体到提单纠纷中，如果承运人为骗取提单财物，在货物未装船条件下签发已装船提单，或签发与货物实际状况根本不符的提单等行为，严重损害提单持有人利益的，应认定构成提单欺诈。提单欺诈往往与发货人或第三人提供的恶意保函相关联，一般表现为共同侵权。提单欺诈主要包括：
　　（1）签发空单，指承运人独自或与发货人串通一气，对未实际装船的货物签发已装船提单。这种提单完全失去了作为收货、交货凭证及运输合同证明的性质，使提单成为商业欺诈的工具。该条件下的交货不能，与海运货物因故损坏、灭失而交货不能性质完全不同，属于欺诈，应根据侵权法而非合同法处理。空单欺诈另一种表现是，承运人在签发提单后将装船货物盗卖，致使有单无货［13］。
　　（2）重复签单，指对同一单货物，在未收回已签发提单的条件下，另行签发提单，致使其中的一套提单提货后，其余提单无货可提。承运人对重复签单将导致其中部分提单无货可提的结果是明知的，其骗取财物的意图明显，构成侵权。
　　重复签单不同于签发一式多份提单，在一式多份提单条件下，承运人将货物在卸货港交付最先的提货提单持有人后，其余提单即作废。如果发货人、提单受让人或保管人将惯常签发一式三份提单转让两个以上的受让人，欺诈者为提单出让人而非承运人。
　　（3）签发伪单，指承运人故意签发与货物实际状况根本不符的提单。对提单收货人而言，因货物名不符实，其购买提单货物的商业目的根本无法实现。伪单签发人诈骗货物的意图明显，是侵权方。提单法保护的是正当商人而非欺诈者。在某些提单纠纷案中，承运人为牟利，在运输途中将货物调换，致使单货不符［14］，其性质与签发伪单同。
　　还有一种由卖方策划、与承运人无关的提单欺诈案，虽然单货不符，因承运人对该不实没有过错，其不承担责任。如在某转椅欺诈案中，检验人与发货人勾结，为低质酒巴椅出具优质樟木转椅检验证书，装箱装船出口德国。承运人对该不实免责［15］。另在某海事欺诈案中，发货人仅交运白糖500吨，却自行伪造一份载50000吨白糖的提单，凭以交单结汇［16］。
　　伪单不同于普通的不实提单，后者的记载虽与货物的实际状况存在差异，不论船方对此是否存在过错，都属合同履行中的纠纷。
　　（4）无单放货，指承运人将货物交付虚假提单收货人，或货物早于提单到港，收货人在目的港凭保函提货后，拒绝赎单或无法取得正本提单换回保函，正本提单持有人或真正的提单持有人无货可提。有人主张无单放货为侵权［17］。笔者以为，对无单放货不能一概而论。如果无单放货承运人的本意是为配合收货人提货，加速货物流转，其主观无恶意，或其误交是善意的，无货可提的收货人仅可要求承运人承担与货物灭失同等的违约责任。当然，提单持有人也可对提取货物的第三人而非承运人提起返还货物的侵权之诉。但是，如果承运人与收货人或第三人，串通一气，故意错交货物，致使提单持有人受损的，应认定为欺诈，第三人与承运人为共同侵权人。
　　（三）保函提单纠纷的择诉
　　保函提单通常指承运人在发运人提供保函条件下签发的不实提单。不实提单指提单记载的项目与货物运输实际状况不符的提单，如签发日期的不符、货物的数量或质量不符等。导致不实记载的主、客观原因很多。由于客观原因导致的不符，如通过看、问、听、嗅、敲击、按压、捏搓等惯常检查方法无法鉴别的货物品质瑕疵，计量工具误差导致的货物数量不符，以及由于运输期间各种承运人可免责、不可免责的海上运输固有风险导致的货物数量或质量的变化等。一般认为，对于这种不实，承运人主观并无过错，应受提单法的保护，只应诉诸违约。
　　对于承运人主观原因导致的不符，应诉诸侵权，亦或诉此诸违约，理论与实践并不统一：（1）日期不实提单，主要指倒签提单和预借提单。倒签提单指签发日晚于货物实际装船日期的提单，预借提单是指签发日期早于货物实际装船日期的提单。有的认为，倒签、预借提单违背法定义务，对收货人具有欺诈性，如《海牙规则》第3条第7款规定，“货物装船后，如发货人要求，承运人、船长或承运人的代理人应签发给发货人‘已装船’提单”。因此倒签、预借提单属于侵权［18］。有的认为，预借、倒签提单仅违背运输合同的默示条款，属于违约［19］。（2）保函下清洁提单。由于货物性质的多样性，某种货物的表面是否清洁，船货双方意见可能不一致。发货人基于特定货物的商售性，认为货物符合买卖合同的要求，承运人应该签发清洁提单。而船方则根据一般航运惯例，认定货物不清洁，要在提单进行批注。这种条件下，由发货人或第三方提交提保函，保证赔偿承运人因签发清洁提单而导致的损失，承运人因而签发清洁提单。对于这种提单的性质同样有争议［20］。
　　发货人为签发预借、倒签提单，一般都向要求承运人或第三人提供保函，确保其因此发生的损失得到补偿。所以，本文将预借提单、倒签提单及保函下清洁提单通称保函提单。保函提单与一般的不实提单不同，涉及多方的主观过错，易被认定为船方与发运人串通一气欺诈第三方。基于其特殊性，故单列予以分析。
　　笔者以为，承运人签发保函提单如果是恶意的，达到欺诈的程度，属于共同侵权；如果是善意的，保函提单纠纷与普通提单纠纷一样，属于合同纠纷。反之，如果认定签发善意保函提单构成侵权，将无法正确解释以下几个重要的法律问题：
　　（1）保函提单的效力。如果签发保函提单为侵权行为，相应提单应因此认定无效。那么，提单持有人无权据以提货。已提取货物应予返还。但如何返还？如返还承运人，将得出货物买卖合同已履行而运输合同无效的结论。然收货人根据买卖合同又却应提取而不是拒受货物。如果返还卖方，将得出运输合同已履行，买卖合同无效的结论。但发生争议的恰是运输合同。为避免上述悖论，只能得出收货人无权退货，提单应认定有效的结论。这与实践中提单持有人提取货物后起诉承运人的作法一致，却与提单侵权的诉讼前提相悖。收货人一方面依据运输合同收取货物，另一方面根据侵权法索赔，这种适用法律的随意性是不允许的。
　　（2）因果关系问题。很明显，签发保函提单行为本身并不会导致货物灭失、损害或迟延交付。司法实践中收货人索赔的货损货差、因此发生的货物检验费、不及时提货导致的港口费、码头费等，如属约定范围，依合同之诉可得到支持。但依侵权之诉，因提单签发行为与损害结果之间缺乏因果关系，该请求不应得到支持［21］。但择诉实践中这类请求往往依提单关系予以支持，使侵权之诉实际成为合同之诉。
　　（3）主体问题。保函提单一般都涉及担保人、发货人和承运人三方。如果提起侵权之诉，因这属于必要的共同诉讼，应同时起诉三方侵权人。否则，事实便无法查清，连带责任亦无法确定。但在相应提单侵权之诉的司法实践中，提单持有人一般都是通过申请扣押船舶方式，迫使承运人单方承担责任。在诉讼主体上有侵权诉讼之名而无侵权诉讼之实。
　　（4）主观问题。侵权论认为，承运人故意隐瞒重大事实，签发不实提单，故为侵权行为。由于违约行为主观上一般也表现为故意隐瞒合同不当履行的有关事实。故承运人“故意隐瞒货物装运日期、货物表面状况”仅属于隐瞒部分合同履行事实，只能归类于一般性质的违约。在以合同为基础的纠纷中，除非“违约方”主观恶性达到根本性不准备履约的“欺诈”程度，方构成侵权。这一点对于提单纠纷案由的定性致关重要。
　　（5）客观问题。侵权论认为，签发不实提单违背了提单公约及立法的有关规定，故为侵权。笔者以为，从行为违法性方面区分侵权与违约，必须具体分析所违背法律的性质而非抽象的“违法”。侵权行为违背的是侵权法。违约行为违背的是合同立法及合同条款。签发不实提单违背的是关于海上货物运输的合同性立法，如《海商法》第四章“海上货物运输合同”等。所以，签发不实提单在客方面亦表现为违约而非侵权。
　　（6）客体问题。从上文所述提单性质可知，保函提单侵犯的是由合同当事人自由约定或由提单法在特定当事人之间设定的对人权，而非由法律预先设定的对世权。
　　有侵权论主张，保函提单使买方丧失了拒受提单、解除合同的权利，故所侵犯的是买方的合同解除权［22］。笔者认为，合同解除权也是合同权利中的一种，故侵犯合同解除权仍为违约。事实上，买方的解除权并未因保函提单而受影响。在国际贸易中，尽管单据买卖使单证的交付与实物的交接发生时间和空间的错位，但买方能否行使合同解除权，仍须按合同的约定而非市场行情［23］。一方面，买方拒受提单并不必然导致拒受货物、解除合同。如果其根据买卖合同无权拒受货物，买方将承担相应的违约责任。另一方面，接受提单并不等于接受货物。如果货物与提单记载之不符以致于买卖合同目的不能实现，达到根本违约时，买方仍可拒受货物并解除买卖合同。
　　司法实践中，提单持有人起诉签发不实提单的承运人侵权，目的在于转移市场商业风险。因在市场比较稳定或市价上扬条件下，即使卖方提前或推后几天发运（在运输合同中表现为倒签或预借提单），或货物表面状况与提单记载不符，买方除要求船方或卖方承担相应违约责任外，不会拒受货物。此条件下，通过修改信用证避免信用证单证不符也较容易。但是，在货物市价下跌条件下，买方寄望于卖方无法提交信用证要求的单据，从而达到拒受提单、解除合同的目的。故通过修改信用证以便单证相符顺利结汇几乎不可能。此时最易出现保函提单。但该条件下，买方未必具有合同解除权。因为根据买卖合同，除非另有约定，不按期发货、货物不符合同要求等属于一般违约，不构成解除买卖合同的条件，错误行使解除权还将面临卖方的反索赔，市场变化商业风险应由买方承担。但通过起诉承运人侵权，混淆商业风险与运输业风险的区别，不仅可将商业风险转移承运人，还可避开卖方的违约金反索赔，无怪乎无良商人趋之若騖。
　　四、法院的对策
　　面对提单纠纷中的随意择诉，法院应该发挥其在诉讼过程中的主导作用，积极维护各方当事人的合法权益，而不应盲目、被动地服从当事人的选择。
　　（一）法院在立案阶段，应审查诉讼主体是否适格。
　　提单纠纷的请求人应该是提单持有人。若非提单持有人，即使是货物所有权人提起的提单诉讼，也应坚持合同诉权的相对性，不予受理。在承运人与收货人之间，提单为运输合同证明及交货凭证，货物为谁所有对于运输合同的履行没有意义：承运人不能因提单持有人不是所有权人而不交付货物，提单持有人也不因其不是所有权人而不能据单提货。
　　如果提单不是合法取得，而是通过抢劫、盗窃、拾取等方式得到，提单持有人不能受让提单权利。该条件下，应由丧失提单的人在完成提单公示催告程序后再行使提单诉权。
　　（二）确定诉因。
　　诉因不能由当事人选择，这是由法院在诉讼中的主导地位及裁判权决定的。起诉时原告因对争议的法律关系定性不准，往往主张不当诉因。法院有权力也有责任引导当事人进行恰当、准确的诉讼行为，避免诉辩行为不关联。争议通过法庭调查、辩论，确定构成提单欺诈的，如果受害人仍要求违约而非侵权救济，法庭应予准许。
有人主张，根据《海商法》第122条，应由请求人决定案由性质，法院应当根据请求人的选择进行审理［24］。这值得商榷。
　　第一、该主张与该立法本意不符。《海商法》第122条关于不论请求人的请求性质如何，法律都授权被请求人援引《海商法》第四章规定的各种违约抗辩的规定，其本意是要求法院按合同纠纷而非其他纠纷处理提单纠纷。
　　其实，该法条并未授予请求人较《民事诉讼法》第108条更多的诉权。因请求人据第108条有权自由确定其诉讼请求和事实、理由。这与法院的审查权并不冲突。从我国较早涉及责任竞合或聚合的1989年最高法院《全国沿海地区涉外、涉港澳经济审判工作座谈会纪要》中，也可得同一结论。该“纪要”指出，如果被告的行为同时构成破坏合同和民事侵害，原告可以选择两者之中有利于自己的一种诉因提起诉讼，法院不应以存在其他诉因为由拒绝受理。“纪要”的本意是，案件性质（诉因）非经审判，不能确定。所以在立案阶段，法院不能因诉因定性的分歧而剥夺当事人的诉权。
　　第二、该主张否定了法院的裁判权力，与通常的司法实践不符。法院裁判权在程序上表现为对诉讼进程的引导和控制，在实体上表现为对争议事实及权益的认定及法律评判。司法实践中，法院立案时由于仅根据起诉状和原告提供的部分证据进行表面审查，立案案由不一定准确。故案由一般由法院根据讼争的事实及诉讼请求的性质在结案时确定。但如果当事人在诉讼过程中就案由性质发生争议，涉及管辖权、法律适用、举证责任等问题时，法院有权作出指引，避免诉辩不关联。
　　法院受理请求人提起的提单侵权诉讼，其结果一般有三种：（1）原告主体不适格，对被告无诉权，起诉被驳回；（2）争议不构成侵权，最后按合同纠纷裁判；（3）提单纠纷被确认属于侵权，依当事人请求适用侵权法或合同法裁判。如果法院应服从请求人的案由选择，前两种情形将不再存在。显然，这不正确。
　　（三）对提单项下的善意保函变通处理。
　　涉及保函的提单纠纷中，承运人为隐瞒其主观过错，避免被认定其与发货人等串通一气欺诈收货人，往往不愿出示保函。但这并不能掩盖提单明显应保函签发的事实。其结果是船舶被扣押，承运人被判令单独承担侵权责任。
笔者以为，顺应海运实践的要求，承认善意保函的效力，使其成为提单运输合同的一部分，不仅与现行提单立法不冲突，而且有利于提单纠纷的顺利解决。
　　在单证买卖实践中，提单记载与货物实际状况往往不一致，存在货损或货差等不符。但提单经过多次转让后，在应由发货人对不符承担责任的条件下，最后的提单提货人往往与发货人没有任何法律联系而无法向其索赔。如果由收货人向其上手卖家索赔，再由上手向其上手索赔，将导致一连串诉讼，增加交易成本，导致社会资源的巨大浪费。在存在保函的条件下，善意的保函提单与欺诈性的保函提单不同，其作为一种航运惯例，各国都承认其效力［25］。这种保函本质上同信用证、国际保理等支付担保一样，属于一种保证国际货物销售渠道通畅的支付安排，具有为第三人利益之合同的性质。如果将保函中关于由承运人代发货人先行赔付收货人货损货差等损失的有关约定，视为提单运输合同的担保条款或从合同，随提单出让而转移，使提单受让人取得相应索赔权，据此直接向承运人索赔因发货人责任导致的货损货差，这与意思自治原则及现行提单立法的要求完全相符，可大大减少各方当事人的诉累，通畅国际贸易渠道。反之，若以侵权论之，必然导致保函及提单无效，与争议各方都无益。
　　五、结论
　　虽然提单择诉有其表、深层原因，但提单纠纷本质上为合同纠纷。法院在提单纠纷审理中，不应被动地服从请求人的择诉，这将损害另一方当事人的利益。然而，在发生提单欺诈的条件下，受害人有权选择对其最有利的救济方式：如果请求人选择合同方面的救济，法院应该尊重请求人的选择。
　　本文作者系广州海事法院法官。本文发表于《海商法研究》2001年第1辑
　　［1］扬良宜著，《外贸及活动诈骗 货物索赔新发展》，大连海运学院出版社1994年3月第1版，第125－141页。
    ［2］如《中华人民共和国合同法》第八条第一款规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。
    ［3］如我国《民法通则》第58条规定：“下列民事行为无效：（三）一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下所为的”。
    ［4］金正佳主编，《中国典型海事案例》，法律出版社1998年11月第一版，第318页。
    ［5］最高人民法院经济庭编，《合同法释解与适用》，新华出版社1999年4月第一版，第420页。
    ［6］如我国民法通则》第132条规定。当事人对造成损害都没有过错的，可以根据实际情况由当事人分担民事责任。
    ［7］王利明著，《违约责任论》，中国政法大学出版社1996年3月第一版，第302页。
    ［8］我国《合同法》第94条第4项亦规定，一方违约致使合同目的不能实现时，另一方当事人有权解除合同。
    ［9］王利明，《久合必分  侵权行为法与债法的关系》，载《法学前沿》第一期，第92－129。
    ［10］《合同法》第121条规定，当事人一方因第三方的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或按照约定解决。该法条排除了债权人对第三人的诉权，终结了第三人能否侵犯债权的争议。基于诉权的平等原则，第三人对合同当事人应亦无相应诉权。
    ［11］李国光编，《合同法解释与适用》，新华出版社1999年出版，第502－510页。
    ［12］］王利明著，《违约责任论》，中国政法大学出版社1996年3月第一版，第302－304页。
    ［13］施文、王雪林著，《国际贸易中的提单风险》，人民法院出版社1997年7月第一版，第204－212页。 
    ［14］孙丁杰编著，《国际海事欺诈》，中信出版社1993年5月第一版，第115页。
    ［15］同上，第111页。
    ［16］同上，第38－39页。
    ［17］胡辉，《提单侵权纠纷案评析》，载《中国海商法年刊》第8卷第379－383页。
    ［18］孙丁杰编著，《国际海事欺诈》，中信出版社1993年5月第一版，第46－47页。邢海宝、王孝春，《论预借、倒签提单行为的法律性质》载《中国海商法年刊》第2卷。李守芹《试述倒签提单的合同责任与侵权责任的兑合及其解决》，载《中国海商法年刊》第5卷。徐新铭，《预借、倒签提单法律性质之我见》，载《中国海商法年刊》第七卷等。
    ［19］邢海宝著，《海商提单法》，法律出版社1999年6月第1版，第534－542页。李增力《论预借、倒签提单行为的责任属性》，载《中国海商法年刊》第5卷。
    ［20］同［18］、［19］。
    ［21］关景佛，《“兴隆”轮无提单放货纠纷案》，载《海事审判》1995年第2期。
    ［22］ 金正佳主编，《广州海事法院论文集》，第112页。
    ［23］孔祥俊主编，《民商法热点、难点及前沿问题》，人民法院出版社1996年7月第一版，第426页。
    ［24］杜伯强，《‘银标’轮无提单放货纠纷案》，载《海事审判》1998年第4期。
　　［25］司玉琢等编著《海商法详论》,第22－24页。另如最高法院法（交）复［1988］44号批复指出，对托运人和承运人出于善意而由一方出具另一方接受的保函，双方均有履行的义务。1993年《关于海运外贸进口货物凭正本提单交货问题的通知》指出，在正本提单晚于货物达到时，为加速货物疏运，可凭副本提单加保函交货。