海事诉讼法第6章关于较为完整地规定了海事诉讼担保制度。该制度吸收了扣船公约的规定，补充了民事诉讼法之不足，总结了海事司法经验，是海事诉讼法一项重要的、颇具特色的制度。海事诉讼法关于诉讼担保的立法实践将为我国今后修改民事诉讼法提供很好的借鉴，因此，廓清海事诉讼担保的概念和特征，比较分析海事诉讼担保和相关制度，具有重要的理论意义和实践意义。
    一、海事诉讼担保的概念
    海事领域中所涉及的担保，包括两种：一是海商事领域中的一般债权担保；二是指海事诉讼及其相关活动所涉及的担保。海事诉讼法所规定的海事诉讼担保仅指后者，即在海事诉讼及其相关活动中，依照法律规定或当事人的约定，为保障当事人的海事诉讼请求得以实现而提供的担保。因此，称之为海事诉讼担保更为恰当。广义的海事诉讼担保应包括采取保全措施所涉及的担保和采取执行措施所涉及的担保。狭义的海事诉讼担保仅指采取保全措施所涉及的担保。海事诉讼法第七十三条规定：“海事担保包括本法规定的海事请求保全、海事强制令、海事证据保全等程序中所涉及的担保。”第七十九条规定：“设立海事赔偿责任限制基金和先予执行等程序中所涉及的担保，可以参照本章规定。”由此可见，海事诉讼法所指的海事诉讼担保是狭义的、诉讼意义上的担保，主要是保全程序所涉及的担保，尤其是海事请求保全程序中涉及的担保。
    值得注意的是，海事诉讼法第六条第二款第（六）项，也出现了海事担保的概念。该项是就因海事担保纠纷提起诉讼的管辖而作出的规定：“因海事担保纠纷提起的诉讼，由担保物所在地、被告住所地海事法院管辖；因船舶抵押纠纷提起的诉讼，还可以由船籍港所在地海事法院管辖。”此处的海事担保是广义的海事担保，包括了海商事活动中的债权担保和海事诉讼及相关活动中所涉及的担保。海商事活动中的债权担保包括海运保函、船舶或货物抵押、船舶或货物留置、共同海损担保等，这些担保由民法通则、担保法和海商法等实体法规制。海事诉讼中的担保则主要是依据民事诉讼法、海事诉讼法的规定。
    二、海事诉讼担保的两种基本分类
    在海事司法实践及海商法学理论上，习惯于把海事诉讼担保区分为请求人在提出海事请求时提交的反担保和请求人要求被请求人提交的担保两种类型。海事诉讼法也是从这两个方面来规定担保的。
    （一）担保与反担保的含义
    担保和反担保是基于提供的主体和目的不同所作的区别。担保是由被请求人提供，旨在替代海事法院保全的标的物。反担保则是由请求人提供，旨在保证赔偿因申请保全错误或不当给相关当事人造成的损失。除此之外，两者还有以下区别：
    1、适用范围不同。担保只适用于海事请求保全，包括扣押船舶和扣押船载货物，在海事强制令、海事证据保全、设立海事赔偿责任限制基金以及先予执行程序中，一般不存在担保问题。
    2、担保的对象不同。被请求人提供的担保所担保的对象是请求人与被请求人之间可能存在的债。请求人提供的反担保所担保的对象是申请保全可能给被请求人造成的经济损失。
    3、数额不同。担保的数额应相当于请求人可能存在的债权数额。反担保的数额应相当于申请保全可能给被请求人造成的经济损失数额。
    4、法院的介入程度不同。对担保的数额和方式等问题允许当事人协商确定。反担保的数额及方式由海事法院直接确定，不允许当事人协商。
    5、提交对象不同。担保可以提交给海事法院，也可以提交给请求人。反担保则应当提交给海事法院。
    海事诉讼中的反担保与担保法中所指的反担保在法律含义上有所不同。担保法第四条规定：第三人为债务人向债权人提供担保时，可以要求债务人提供反担保。从该规定可以看出，担保法中的反担保发生在第三人（担保人）与债务人之间，是为了确保第三人（担保人）在履行了担保义务以后，向债务人的追偿得以实现所设定的，意在保护第三人的利益。海事诉讼中的反担保是由请求人在向海事法院提出某一申请时提交的，保证履行因申请错误所引起的对被请求人的损害赔偿之债。可见，海事诉讼反担保发生在被请求人（债权人）与请求人（债务人）之间，担保被请求人和请求人之间可能存在的侵权损害之债，意在保护被请求人的利益。
    （二）关于反担保的国际立法与司法实践
    在世界各主要的海运国家中，对于被请求人提供担保问题的法律规定没有太大的差异，而对于是否要求请求人提交反担保的做法却很不相同。主要有以下几种情况：①一是英美法系国家，请求人申请保全措施无须提交反担保。这些国家认为，海事请求人申请保全是针对船舶的对物诉讼，提交反担保主要是为了保证因保全错误或不公正所引起的侵权损害赔偿之诉，这两个诉讼不应有牵连。且对于保全错误必须要证明请求人“恶意”扣船或存在着“疏忽”，英国法对“恶意”或“疏忽”的认定是非常严格的，实践中对请求人因错误扣船而赔偿损失的认定很难。因此，无须规定反担保以备因保全错误而引起的赔偿。②二是北欧的挪威、芬兰等国家，请求人提交足额的反担保是司法机关裁定准予请求人的保全措施的前提条件。三是一些大陆法系国家，如法国等，一般由法院来决定是否要求请求人提交反担保。
    基于各国立法的差异，国际公约对请求人反担保问题的规定采取了比较灵活的立场，把这一问题留给了扣船国的国内法解决。1999年扣船公约在制定时，对于请求人是否应提交反担保的问题，争论较大。英美法系国家反对在公约中规定要求请求人申请扣船时提交担保，北欧国家主张应强制要求提供反担保。①为了兼顾各国的法律传统，也是为了均衡扣船各方的利益，公约最终在第六条中作了如下规定：“作为扣押船舶或允许维持已执行的扣押条件，法院可要求请求扣押或已获准扣押船舶的请求人按法院自定条件提供某一种类和某一金额的担保，以补偿扣押可能对被告造成并可能应由请求人负责的任何损失。”
    （三）海事诉讼法对反担保制度的规定
    海事诉讼法第十六条、第五十五条、第六十六条规定,海事请求人申请海事请求保全、海事强制令或海事证据保全时,海事法院均“可以责令”请求人提交担保。“可以责令”意味着提交担保并非申请保全的强制性条件，是否应提交反担保由海事法院根据案件的具体情况自由裁量。
    可以看出，我国法律虽然规定了反担保制度，但也规定得比较灵活，这样规定是可取的。一是可以在一定程度上制止请求人滥用保全权利。提交反担保意味着申请人要保证偿付因保全措施可能给相关人造成的经济损失。因此，请求人在申请海事请求保全时，必须意识到其行为可能产生的法律后果，三思而后行。二是可以较为有效地保护被请求人的利益。海事请求保全、海事强制令、海事证据保全都是在当事人之间的责任不明、债务不清的情况下所作出的。因此，对于这种法律措施应规定一定的条件，较为严格地适用。要求当事人提交担保就是限定条件之一。同时，要求请求人提交反担保，不仅可以减少因请求人贸然申请而使被请求人遭受不应有损失的情形，而且其提交的反担保为被请求人可能有的损失提供了赔偿保障。
    三、海事诉讼担保的特点
    海事诉讼法所规定的海事诉讼担保与我国民法通则及担保法所规定的民事债权担保相比较，都是对主债权的一种保障措施，保证主债权的实现；都具有从属性、相对独立性和补充性等担保的本质属性。但因海事诉讼担保与海事诉讼程序密切相关，与民事债权担保相比较，在担保的设定、方式等方面都有着明显的不同之处。海事诉讼担保主要有以下特点：
    （一）海事诉讼担保的主债权通常是不确定的债权
    民事债权担保的主债权通常表现为既存的、确定的债权，这是民事债权担保的通常形态，是债的担保的从属性所决定的。在海事诉讼担保中，担保的设定不以被担保债权的存在为必要，只要可能存在或将来有可能发生债权债务关系即可，故海事诉讼担保的主债权通常表现为不确定的债权。如海事请求人提交担保，是担保因可能发生的保全错误所致的损害赔偿之债，对于这一损害赔偿之债是否会发生或然性很大；在被请求人或第三人提交担保，设立海事诉讼担保法律关系时，请求人与被请求人之间是否存在真实、合法的债权债务关系，债权的数额等也是不确定的。
    （二）海事诉讼担保具有很强的法定性
    债权担保一般是由当事人意定设立的。在我国民法通则和担保法规定的保证、抵押、质押、留置和定金这几种担保方式中，只有留置是依照法律的规定直接成立并发生法律效力的，属法定担保。保证、抵押、质押、定金均为意定担保，是依据当事人的意思自治成立并发生法律效力。海事诉讼担保如何设定等，海事诉讼法有明确规定，具有很强的法定性，尤其是海事请求人提交的反担保。如海事诉讼法规定，无论是诉讼前或诉讼中海事请求人申请海事请求保全、海事强制令、海事证据保全，海事法院均可以责令请求人提交担保，请求人不提交担保的，法院应驳回其申请。因此，法院责令请求人提交担保时，提交担保是请求人的一项强制性义务，是请求人得到司法救济的基本条件。该法同时还规定，海事请求人的担保应提交给法院，担保的数额、方式由海事法院决定。可以说，海事诉讼反担保是否设立、如何设立等不仅是由法律明文规定，而且基本是由法院依职权决定。从这一意义上讲，海事诉讼反担保应归为法定担保。被请求人的担保也具有很强的法定性，对担保的设定，法院也有不同程度地介入。如海事诉讼法规定了被请求人提交担保的对象、担保数额的最高限额；对于担保的方式、数额，海事请求人与被请求人协商不成的，由海事法院决定等。
    （三）海事诉讼担保的程序性
      一般民事债权担保的设立，目的在于督促债务人及时履行义务，并保障主债权的实现，主要体现为实体法上的意义。海事诉讼担保，是诉讼或与诉讼相关的活动中设立的担保，与诉前或诉讼保全等程序紧密相连，其意义主要体现在程序层面上。在海事法院责令海事请求人提供反担保时，反担保的提交与否关系到法院是否同意采取保全措施或先予执行等。因海事诉讼法规定了海事诉讼担保纠纷提起诉讼的管辖法院，即由担保物所在地、被告住所地的法院管辖，所以，海事请求人反担保的提交，还关系到反担保纠纷管辖权的确定。被请求人提供担保主要是为了解除对财产的扣押，是保全措施的延续，是保全措施的另外一种形式。①此外，在当事人间的主债权经审理确定后，海事诉讼担保随即转化为执行担保，担保确定债权的履行。
    （四）担保的充分性、可靠性、时限性
    一般债权担保由当事人自由协商设定，法律对如何设定担保没有强制性要求。海事诉讼担保与诉讼程序联系在一起，因此，法律对海事诉讼担保有特殊的要求，特别是对与保全措施相关的海事诉讼担保，如要求提供的担保是充分的、可靠的，并要求在一定的时限内提供等。如海事请求人反担保的提交是请求人为获准保全被请求人的财产或其他的保全请求，被请求人担保的提交是为了解除对被保全财产的扣押，两者都是围绕着保全进行。我国“94年扣船规定”第四条明确要求当事人应提供充分、可靠的银行担保或其他担保。海事诉讼法第七十六条对提交担保的充分性也作了要求，规定海事请求人提交的反担保数额应当相当于因申请可能给被请求人造成的损失，被请求人提交的担保数额应相当于主债权的数额。对于担保的可靠性，是当事人接受担保所主要考虑的内容，也是法院在依职权决定担保时要重点审查的内容。海事诉讼担保时限性很强，设定担保往往非常紧迫。对于请求人申请海事请求保全的，如果法院责令其在规定期限内提交担保而未提交的，法院将不准予其保全申请，从而可能延误保全的时机，影响其债权的实现。被请求人在海事诉讼法规定的扣船、扣货期限内不提交担保的，船舶或货物就有可能被拍卖，后果相当严重。
    （五）海事诉讼担保方式的特定性
    一般债权担保的方式有多种，除我国担保法所规定的典型担保如留置权、抵押权、质权、保证和定金之外，还有让与担保、所有权保留、连带债务和票据保证等非典型担保。海事诉讼担保的方式相对较少，海事诉讼法封闭式地规定了4种担保方式，即现金、保证、抵押或质押。之所以只规定了这几种担保方式，是由于诉讼担保这一特点决定了不适合用其他方式的担保。在海事请求保全的司法实践中，应用得较多的担保方式是现金和保证。
    四、与1999年扣船公约、民事诉讼法规定的担保制度之比较
    （一）与1999年扣船公约规定的担保之比较
    海事诉讼法规定的海事诉讼担保制度大量地借鉴了1999年扣船公约的规定，主要体现在以下几个方面：一是规定被请求人提交担保的方式和数额等由各方当事人协商，在协商不成的情况下，由法院决定。二是规定了被请求人提交担保的最高限额。1999年扣船公约规定被请求人提交的担保数额不超过被扣押船舶的价值；海事诉讼法规定被请求人提交的担保数额应当与其债权额相当，但不超过被保全的财产价值。三是规定海事请求人或被请求人可以向法院申请减少、变更或取消海事诉讼担保。1999年扣船公约第四条第六款和第六条第五款规定，无论是海事诉讼担保或反担保，提供担保的人可以随时申请法院减少、变更或取消该担保；海事诉讼法作了类似的规定，但要求申请必须有正当理由。四是1999年扣船公约规定，由成员国的法院决定是否要求申请扣押船舶或已经获准扣押船舶的请求人提交担保，以赔偿扣船错误、不公正或提供的担保过多造成的损失。海事诉讼法参照这一条规定了海事请求人的反担保制度，并相应规定了要求担保过多的赔偿责任。
    但应当注意的是：1999年扣船公约是针对扣押船舶这一海事请求保全所作出的规定，其相对应的担保也只是针对扣押船舶而言；海事诉讼法规定的海事请求保全包括扣押船舶和船载货物，所规定的海事诉讼担保适用于海事请求保全、海事强制令和海事证据保全等。同时，1999扣船公约是平衡各种利益，各国妥协的产物，仅对海事诉讼担保作原则性的规定。海事诉讼法参照公约的规定，对如何规范海事诉讼担保作了更为具体的规定。
    （二）与民事诉讼法及相关司法解释规定的担保之比较
    在海事诉讼法出台之前，海事法院是以民事诉讼法及其司法解释关于财产保全的规定和最高人民法院“94年扣船规定”，处理海事请求保全和海事诉讼担保问题。海事诉讼法在总结司法实践经验的基础上，对海事诉讼担保问题专辟一章作了规定。该章是对现行民事诉讼法的补充，也为今后民事诉讼法的修改提供了可借鉴的立法经验。与以往的法律规定和做法比较，海事诉讼法对海事诉讼担保的规定有以下发展：
    1、海事诉讼法统一了诉讼前与诉讼中保全提供担保的做法。依据民事诉讼法第九十二条第二款和九十三条的规定，申请人在诉讼中请求财产保全的，法院可以责令其提供担保；申请人在诉前申请财产保全的，法院应当责令申请人提供担保。“94年扣船规定”针对诉前申请扣船规定，申请人申请扣船应当向法院提供担保，提供担保是海事法院裁定准予扣船的前提条件。海事诉讼法统一了诉讼前与诉讼中保全对申请人反担保的要求，规定无论是诉讼前还是诉讼中保全，海事法院均“可以责令”请求人提供担保。
    2、海事诉讼法相对弱化了法院依职权干预。民事诉讼法规定法院可以依职权采取保全措施，法院依职权决定担保问题。“94年扣船规定”规定应由法院在准予保全的裁定中责令被请求人向法院提供担保，被申请人提供的担保由法院审查认可；无论是请求人提供的担保，还是被请求人提供的担保，担保的种类、方式及金额均由海事法院决定。海事诉讼法弱化了法院对被请求人提供担保的干预，对于被请求人提供担保的方式、数额等由当事人协商确定，被请求人的担保可以提供给海事请求人。
    3、海事诉讼法扩展了担保的适用范围。民事诉讼法及相关的司法解释只对财产保全、先予执行程序中涉及的担保作了原则性规定，“94年扣船规定”也仅对诉前扣船活动中涉及的担保作了规定。海事诉讼法所规定海事诉讼担保适用于海事请求保全、海事强制令、海事证据保全，海事赔偿责任限制基金和先予执行等也参照适用。
    4、海事诉讼法明确规定了请求人提供担保的数额。因司法解释不够一致，海事司法实践中对请求人提供担保的数额一直是一个争议较大的问题。依据最高人民法院1992年《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第九十八条及1994年《关于在经济审判工作中严格执行〈中华人民共和国民事诉讼法〉的若干规定》第十二条的规定，申请人申请财产保全提供担保的数额应相当于请求保全的数额。“94年扣船规定”没有明确规定申请人提供担保的数额，但规定申请人提供担保的目的是“以赔偿被申请人可能因申请人的申请错误所遭受的损失”。因而要求申请人提供的担保数额应理解为相当于申请错误致被申请人的损失。海事诉讼法吸收了“94年扣船规定”中的规定，明确了申请人提供担保的数额应当相当于因请求人申请可能给被请求人造成的损失。
    5、海事诉讼法明确了提供担保的方式。民事诉讼法及其相关的司法解释对担保的方式未作规定。“94年扣船规定”对担保的方式提到了银行担保、现金担保及其他担保，该规定也不明确。海事诉讼法明确规定了现金、保证、抵押、质押4种担保方式。
    此外，海事诉讼法对被请求人提供担保的数额、担保的发还及要求担保过高的损害赔偿责任等均作了补充规定。
    作者为广州海事法院法官，武汉大学在职法学博士生。