正确认定运输合同所涉及的主体，理顺主体之间的法律关系，是明确各主体的权利义务的前提。当前，就托运人的识别以及实际托运人之概念的必要性等问题上的困扰都源于对运输合同主体的认识不一。主体的认识不同又是源于对订立运输合同的双方当事人以外的第三人之权利义务的产生基础的不同解释或理解。本文从第三人的权利义务产生的根据入手，依据“涉他契约”理论，对运输合同的主体进行初步分析，并就实际托运人概念的非必要性提出一管之见。
    一、“涉他契约”理论
    在展开讨论之前，先简单介绍一下“涉他契约”理论以便下文的分析。“伴随商品经济社会的进步，早期商品交易双方关系的封闭性与孤立性，为现代商品交易过程中各相关交易的连续性及相互依赖性所替代。各种合同关系中经常出现设定第三人的权利。在‘为第三人利益订立的合同’的基础上建立起来的涉他契约制度逐渐成为一项独立制度，并在现代经济社会中发挥越来越重要的作用”。①涉他契约理论认为，涉他契约依据“涉他”的不同情形区分为两种形式：（一）向第三人给付之契约；（二）由第三人给付之契约。两种形式的契约的效力各有不同。向第三人给付之契约发生三方面的效力为：1、契约对第三人发生使其取得对债务人直接请求给付之权利效果；2、契约对债权人发生使其仅有权请求债务人向第三人为给付，但无权请求债务人向自己为给付；3、契约对债务人发生使其向第三人直接承担履行责任，并享有契约项下一切抗辩权。由第三人给付之契约则发生两方面的效力：1、因民法理论不承认合同可为第三人设定义务，故第三人无给付义务；2、但当第三人履行给付义务的情况下，其享有契约项下相应的权利。
    二、托运人概念的辨析
    我国现有的法规中，就运输合同下托运人的概念给出明确的定义的只有海商法和交通部新近修订的、已于2001年1月1日生效的《国内水路货物运输规则》（以下简称货规）。海商法第四十二条规定，“托运人”是指：1、本人或者委托他人以本人名义或者委托他人为本人与承运人订立海上货物运输合同的人；2、本人或者委托他人以本人的名义或者委托他人为本人将货物交给与海上货物运输合同有关的承运人的人。而货规第三条规定，“托运人”是指与承运人订立运输合同的人。
    可见，货规仅仅采纳了海商法所作定义1，而将定义2做了删除。其之所以如此定义，原因在于，自海商法颁布以后，托运人如何识别的问题在理论界就一直存在争论，并进一步导致实务界对托运人认识的混乱，而相当一部分人认为，此种混乱是海商法之托运人的定义2所致，继而认为定义2所表述的是发货人，可以视为托运人的代理人，这样托运人的概念即可统一于定义1。②那么，海商法之托运人后半部分的定义真是混乱的祸首而应当予以砍除吗？将发货人（FOB条件下之卖方）视为托运人（FOB条件下之买方）的代理人就能够自圆其说吗？实值商榷。 
    另有观点认为，海商法之托运人的定义2是针对FOB条件下提单托运人所做的规定。换言之，在FOB条件下，存在两个托运人。一是FOB合同的买方作为海上货物运输合同（航次租船合同）的托运人，其与承运人的关系基于契约，是合同关系；二是FOB合同的卖方作为提单法律关系的托运人，其与承运人的关系基于法律规定，是法定的提单关系。③其修正的观点认为，应当引入“实际托运人”这一概念，以与实际承运人的概念相对；FOB合同的卖方是实际托运人，FOB合同的买方是托运人；FOB合同的卖方不是海上货物运输合同的当事人，但实际将货物交给承运人，其不受承运人与托运人之间的运输合同的约束，但由于法律的强制规定而成为运输法律关系的主体，承担了类似托运人的某些义务和责任，故其在运输法律关系中的主体地位是法定的，其责任也是法定的。④虽然该观点可以解决提单如何记载托运人以保护FOB条件下卖方的利益问题，但是其无法解决存在两个托运人的情况下，如何界定和区分二者的权利义务。
    笔者认为，运输合同属典型的涉他合同，其主体一般涉及三方，即承运人、托运人、收货人，他们之间的法律关系存在两种形式：一是承运人和托运人订立运输合同，约定承运人向收货人履行交付标的物；二是承运人和收货人订立运输合同，约定托运人向承运人交付标的物。前一种属涉他契约制度中“向第三人给付之契约”，后一种属涉他契约制度中“由第三人给付之契约”。FOB条件下的情况，即属于后者。虽然买方与承运人订立航次租船合同，但买方仍然是收货人而非托运人；FOB条件下的卖方是托运人而非所谓“实际托运人”。
    依据上述分析，我们不难发现，海商法之托运人定义1与“向第三人给付”之运输合同的托运人相对应，定义2与“由第三人给付”之运输合同的托运人相对应。定义1和定义2分别针对运输合同这一典型的涉他契约的两种形式，它们共同构成了完整的托运人之概念，缺一不可。
    可见，我国海商法关于托运人的定义是严谨的、全面的，定义1与定义2相辅相成构成了一个完整的托运人概念。而货规的定义实际上仅涵盖了托运人的部分内涵。
    三、托运人的识别
    明确了托运人的概念，则托运人的识别也就顺理成章了。笔者认为，提单与运单都是运输合同关系的具体表现形式，托运人的识别应当以提单或运单的记载为依据。独立于提单和运单之外依据所谓“承运人的合同相对人”认定托运人的方法，表面上立足于运输合同关系，实质上恰恰相反。为便于分析，以下举例说明：
    假设某一船舶所有人将船舶航次出租给转租人，转租人又与国际货物买卖的卖方签订了一份航次租船合同，在装运港船长签发了船东提单，提单记载卖方为托运人。请问，应当认定谁是托运人？如果不以提单记载为准，那么依据两个航次租船合同，如何认定？
    笔者认为，因船舶所有人签发提单，其即为运输合同关系中的承运人；因提单记载卖方为托运人，则卖方就是运输合同关系的托运人。
    有人也许会置疑，依据此观点，提单记载买方为托运人时，买方就是托运人，则基于同一运输事实，根据提单的记载不同，有关当事人的法律地位各异，但是提单不是运输合同，只是运输合同的证明，没有道理依据提单记载的不同而改变运输合同的主体。该置疑之理由具有一定的迷惑性，往往作为反驳“提单记载认定说”的有利武器。本文亦认同提单不是运输合同，其只是运输合同的证明的论断，但同时认为，正是提单的记载明确了运输合同中第三人的法律地位。
    根据前文的论述，运输合同属于涉他合同，其形式有两种：一是由第三人给付，二是向第三人给付。前一种形式具体表现为，出租人依据航次租船合同项下承租人的指示，在提单上记载第三人为托运人，记载承租人为收货人。后一种形式的具体表现又可分为两种:一是班轮运输的情况下，承运人依据托运人的指示，在提单上记载第三人为收货人，记载托运人为托运人；二是航次租船合同情况下，出租人依据承租人的指示，在提单上记载第三人为收货人，记载承租人为托运人。由于与出租人订立航次租船合同的承租人有权利指定第三人，而该第三人即可以是“由第三人给付”之第三人，也可以是“向第三人给付”之第三人，因此，依据承租人指示的不同，提单的记载也就不同，相应的第三人的法律地位随之不同。可见，提单就托运人、收货人的记载是为了明确运输合同之第三人的法律地位，而非改变原有的运输合同的主体。
    四、小结
    运输合同属涉他合同，运输合同关系的主体除了合同当事人以外还涉及第三人，该第三人可能是托运人也可能是收货人。换言之，托运人并不一定是与承运人订立运输合同的人。提单或运单的记载是第三人的法律地位的最终的明确和证明。因此，运输合同主体的识别应当而且只能依据提单或运单。
    建议在对货规进行修改时，补充托运人的定义，使之与海商法之托运人相一致，或者采合同法的立法例，干脆将托运人的定义条款删除。否则将进一步导致在托运人识别问题上出现混乱。而更加令人担忧的是从货规对托运人定义的不当修改所反映出的深层次问题。由于我国海商法基本是直接移植国际公约，其概念体系近于普通法而异于大陆法。因此，对海商法条文的理解，应当首先立足于其自身的概念体系。普通法的概念逻辑往往为归纳，而大陆法的概念逻辑往往为演绎。我们可以发现对同一概念或者同一性质的问题进行描述时，普通法的条文往往从若干不同的角度对该事物做出描述和归纳，而大陆法的条文往往直接把握概念或问题的实质。因此，普通法下定义的形式往往是若干规定的组合，而大陆法下定义的形式往往是简洁的多。但是，无论根据普通法的定义还是根据普通法的定义，同一概念的内涵和外延是相同的。如果割裂普通法之定义，简单地用民法理论对上述组合规定中的各项进行孤立的分析，继而武断地认为普通法的规定与民法理论相矛盾而应当予以修正往往适得其反。在对海商法进行修改的过程中，对于直接移植的国际公约的部分，应当重在如何解释以有助于符合民法理论，而非草率地对条文进行删减。对是否修改没有把握的，宁可不改。
注释：
  1 参见尹田：《论涉他契约》，载于《法学研究》2001年第一期，第33-49页。该文章就涉他契约作了精辟的法理分析。
  2参见：叶红军、翁笑冰编著《<国内水路货物运输规则>和<港口货物作业规则>条文释义 》，人民交通出版社2000年12月版，第17-18页。
  3李国光主编《合同法解释与适用》（下册），新华出版社1999年版，第1396页。
  4参见翁子明：《实际承运人和实际托运人的法定性》，载于《中国海事审判年刊》（1999年），第44－54页。