广州海事法院

民事判决书

（2017）粤72民初1027号　　

原告：中国平安财产保险股份有限公司上海分公司，住所地上海市常熟路8号。

主要负责人：陈雪松，该分公司总经理。

委托诉讼代理人：杨运福，广东恒福律师事务所律师。

委托诉讼代理人：段亭武，广东恒福律师事务所律师。

被告：交通运输部南海救助局，住所地广东省广州市海珠区滨江西路42号。

法定代表人：林志豪，该局局长。

委托诉讼代理人：万仁善,上海斐航律师事务所律师。

委托诉讼代理人：乔婧，广东敬海律师事务所上海分所律师。

第三人：北车船舶与海洋工程发展有限公司，住所地中国（上海）自由贸易试验区芳春路400号1幢3层301-488室。

原告中国平安财产保险股份有限公司上海分公司诉被告交通运输部南海救助局海上拖航合同纠纷一案，本院于2017年10月23日立案后，依法适用普通程序进行审理。因原告尚未全部赔付，原告于11月1日申请延长举证期限，本院予以准许。本院于2018年2月7日通知北车船舶与海洋工程发展有限公司作为无独立请求权的第三人参加诉讼。本院于2018年1月15日、5月22日组织证据交换和公开开庭审理，原告委托诉讼代理人段亭武、被告委托诉讼代理人万仁善到庭参加了全部证据交换和庭审，原告委托诉讼代理人杨运福和被告委托诉讼代理人乔婧到庭参加了5月22日的证据交换和庭审，第三人经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。

原告向本院提出诉讼请求：１.判令被告赔偿原告已支付的保险赔款3500万元及其利息（其中1000万元从2017年9月29日起算，2500万元从2018年1月3日起算,均按中国人民银行同期贷款利率计算至被告付清之日止）；2.判令被告承担本案受理费。事实和理由：2016年10月18日，被告所有的“南海救115”轮拖带第三人所有的“泰鑫1”轮从海南万宁前往广东湛江。由于被告的严重过错，导致“泰鑫1”轮搁浅于湛江硇洲岛东南的西钳礁水域，给第三人造成探摸费用4万元、抽油费用168万元、修理费2660.7443万元、起浮及拖航费用1850万元等损失。被告违反我国海商法第七章海上拖航合同第一百五十七条规定的配备相关拖揽的义务，导致拖带船组在起拖前和起拖当时不适航不适拖，在航行中未尽到谨慎处理的义务，最终导致了“泰鑫1”轮搁浅事故的发生。虽然涉案拖航协议中约定了各方对各自的财产损失单独承担责任并且不得向对方索赔的免责条款，但该免责条款系格式条款，也违反了海商法第一百五十七条的强制性规定，且被告对涉案事故存在重大过失，依据我国合同法的规定，免责条款应属无效。被告的重大过失主要是：未尽到配备拖缆的义务，未配有应急尼龙缆、未提供合格的主拖缆、未配备同型号备用拖缆，导致不适航不适拖；在航行过程中错误选择弃锚拖航，最终导致事故发生。因此，被告应按照其过错程度对搁浅事故造成的损失承担90%的损害赔偿责任。原告承保“泰鑫1”轮船舶险并已经向第三人支付了保险赔偿款，依法取得代位求偿权。

被告辩称：1.本次拖航属于转场作业，其航次风险不属于涉案保险合同承保范围，本次事故也不是涉案保险合同项下的保险事故，造成的损失不属于原告的保险责任范围；原告向第三人赔付后，第三人转让给原告的也只是索赔权，而不是确定性债权，不属于债权转让，因此原告不能取得代位求偿权。2.本案是海上拖航合同纠纷，适用我国海商法的规定。海商法第一百六十二条规定，承拖方和被拖方在拖航过程中遭受的损失按过失程度承担责任，但仅仅是在拖航合同没有约定时适用，如果合同有约定应该遵从合同的约定。本案拖航协议第4条约定，各方对各自的财产损失单独承担责任并且不得向对方索赔。该协议是被告与第三人充分协商和意思自治的结果，该条款也是国内和国际拖航市场普遍使用的条款，属于国际拖航市场的惯例，应该予以适用，因此被告可以免责。3.被告并无不可免责的过失。根据中国船级社《海上拖航指南》（以下简称“指南”）的规定，被拖方应布置好应急拖缆，且即使配备了该应急拖缆，也无法避免事故的发生。水上交通事故责任认定书认定事故首要原因为台风的影响，即客观原因，其次是拖轮和被拖轮的共同过失。没有任何证据证明是被告单方面的过错，更没有证据证明是被告的严重过错或者违反了法定义务。相反，被拖轮是不适航、不适拖的。4.原告没有提供第三人已经实际支付所有费用的凭证，不能证明实际发生的损失。原告主张按照贷款利率来计算利息损失也没有事实和法律依据。请求驳回原告的诉讼请求。

第三人没有陈述意见。

原告依法提交了23组证据：1.“泰鑫1”轮船舶保险单,2.保险预赔款支付凭证,3.预付赔款服务书,4.东海海事责（2016）004水上交通事故责任认定书,5.“泰鑫1”轮探摸委托协议书及探摸费发票,6.“泰鑫1”轮抽油合同及抽油费用发票,7.“泰鑫1”轮起浮、拖航合同及发票,8.修理费用发票,9.保险预赔款转账单,10.保险预赔款付款通知,11.赔付意向及权益转让书,12.“泰鑫1”轮船舶所有权证书,13.“泰鑫1”轮海上货船适航证书,14.“泰鑫1”轮国内航行船舶入级证书,15.“泰鑫1”轮海上船舶检验证书簿,16.“泰鑫1”轮万宁大洲岛至湛江大黄江拖航方案,17.“泰鑫1”轮起浮、拖航项目招投标会议现场监督公证书,18.“泰鑫1”轮维修工程招投标会议现场监督公证书,19.船舶修理合同、报价单及发票,20.“泰鑫1”轮触礁事故案船舶保险公估报告, 21. “泰鑫1”轮触礁事故司法鉴定报告书,22.情况说明，23.电子银行承兑汇票、资金结算专用凭证。

被告依法提交了16组证据：1.“泰鑫1”轮船舶保险单，2.拖航协议书，3.“南海救115”轮航海日志,4.“南海救115”轮货船设备安全证书,5.“南海救115”轮入级证书及附件,6.“南海救115”轮系柱拖力证书,7.拖带索具产品质量证明书及中国船级社认证,8.“南海救115”轮货船无线电安全证书,9.“南海救115”轮船舶最低安全配员证书,10.“南海救115轮”考勤登记表、船员名单、船员适任证书，11.“南海救115”轮船长作出的其指挥“南海救115”轮拖带“泰鑫1”轮过程及相关说明,12. 东海海事责[2016]004号（复核）水上交通事故责任认定书,13.拖航图片9张,14.拖带航迹图,15.微信聊天记录公证书,16.检测报告。

第三人没有提交证据。

依原告申请，本院向湛江海事局调取了涉案事故海事调查报告及相关资料。

本院组织当事人进行了证据交换和质证。被告对原告证据的真实性和合法性均无异议，原告对被告的证据1-3、证据12、证据15的真实性和合法性没有异议，但双方均认为不能证明对方所主张的事实。原、被告双方对本院调取的海事调查报告等相关材料真实性均无异议。

原告证据4东海海事责（2016）004号水上交通事故责任认定书没有原件予以核对，记载内容与被告证据12东海海事责[2016]004号（复核）水上交通事故责任认定书略有不同，而后者是湛江海事局对该事故责任认定的复核件，且与原件核对无异，也与本院调取的海事调查报告内容一致，在无其他相反证据的情况下，本院采信该责任认定书。

原告证据21“泰鑫1”轮触礁事故司法鉴定报告书，为原告2018年5月4日委托集美大学海事技术司法鉴定中心作出。该报告书就“‘泰鑫1’轮船头备用拖缆应当由承拖方负责配备还是被拖方”、“起拖时是否适拖适航”、“事故发生与不适拖不适航（如存在）是否有因果关系”等3个问题出具意见，其依据的材料是“水上交通责任认定书、水上交通责任认定书-复核”、“调查报告”、“拖带方案、拖带协议”、“航海日志、事故说明、检验证书等船舶资料”。主要通过对前述材料的分析，结合《海上拖航法定检验规则》（1999年版）（以下简称拖航检验规则）等得出分析意见。分析结论为：1.“泰鑫1”轮船头备用拖缆应当由“南海救115”轮配备。2.由于“南海救115”轮与“泰鑫1”轮组合的拖带船组在拖航开始前未进行拖航检验，尤其是在“泰鑫1”轮的船首未配置应急拖缆，这个拖带船组不适航，所以此次拖航作业不适拖不适航。3.此次拖航作业不适拖不适航，是导致本次事故的一个重要原因。出具意见的高级工程师施春红出庭接受了质询，认为是包括前述3项的事故原因链造成触礁，不排除天气的影响。施春红还陈述，其毕业于船舶无线电通信导航专业，在船舶上工作6年，主要从事电报员、报务主任等通讯工作。本院认为，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百一十四条规定，国家机关或者其他依法具有社会管理职能的组织，在其职权范围内制作的文书所记载的事项推定为真实，但有相反证据足以推翻的除外。海事调查报告和责任认定书为湛江海事局在其职权范围内制作的文书，应推定该调查报告认定的事实为真。原告提供的前述分析结论对事故原因等的论述与海事调查报告结论不同，但其依据的鉴定材料均来源于海事调查报告，并无相应的反驳证据支持；作出该意见的工程师施春红没有拖航专业的学习经历，也没有从事与拖航作业相关的工作经历，又未取得相应的资质证书，不能视为具有拖航方面专门知识的人，可信度偏低，该分析意见不足以推翻海事调查报告和责任认定书的结论，不足采信。

被告证据4-10、证据13-14，原告虽有异议，但在湛江海事局作出海事调查报告、责任认定书等材料时均已进行调查核实，本院予以采信。被告证据11船长说明，虽然船长陈凡生出庭作证，但与海事局于事故发生后所作的调查笔录及其海事调查报告不完全一致，本院对该证据不予采信。

被告证据16检测报告与原件核对无异，作出该检测报告的江门市新会区会城远洋缆绳厂（以下简称远洋缆绳厂）检测人员许春花出庭就远洋缆绳厂的资质、其个人资质、检测方法以及结论等问题接受了质询。许春花陈述：远洋缆绳厂主要生产尼龙缆，为中国船级社的认证和认可；其本人从2012年开始独立从事检验工作，具备关于质量体系认证的内审员证书；涉案缆绳检测试验的检材为被告送检的2根3米长钢丝缆，使用卧式拉力机进行操作试验，通过电脑系统观察并得出数据结论。原告质证认为，远洋缆绳厂不具有检测资质，送检的样本与本案不具有关联性，且测破裂强力和破断载荷是不同的概念，不能采信该检测结果和湛江海事局的调查结论。本院认为，该检测报告为海事调查报告所采纳，且检测人出庭陈述了整个检测过程，原告虽提出质疑，但未提供足以推翻该调查报告及检测报告的相反证据，因此，本院采信该检测报告，对原告的意见不予采纳。

对原、被告的其余证据，本院经审查其关联性，均予以采信。根据双方当事人的证据和庭审调查，本院认定事实如下：

一、与签订拖航合同有关的事实

2016年10月15日，第三人与被告签订编号为BCHG2016-ZGWB-TH01的协议书。该协议书记载：鉴于第三人的“泰鑫1”采矿船防台拖带要求，被告按双方商议提供12240马力的拖轮，即“南海救115”轮，将“泰鑫1”轮从海南大洲岛船舶施工海域拖带至湛江大黄江防台锚地，防台结束后从湛江大黄江锚地拖带至海南大洲岛第三人船舶施工锚地，往返拖带费为70万元。防台期间在湛江大黄江锚地等待时间费用另计。第4条责任与免责约定:（1）被告负责拖轮的船长和船员以及被告的任何其他工作人员或代理人伤亡的赔偿责任。由此伤亡而引起的对第三人裁定应负的任何责任或者经过合理调解的索赔，被告应给第三人以补偿。（2）第三人负责被拖物的船长和船员以及第三人的任何其他工作人员或代理人伤亡的赔偿责任。由此伤亡而引起的对被告裁定应负的任何责任或者经过合理调解的索赔，第三人应给被告以补偿。（3）不论是否由于第三人、其工作人员或代理人、船长、船员的疏忽或任何过失而发生以下情况，均由被告单独承担责任，并对第三人、其工作人员或代理人、船长、船员无追索权：（a）无论任何原因造成的拖轮或拖轮上任何财物的灭失和损坏。（b）由于与拖轮接触或由于拖轮形成的障碍对他人财产造成的灭失和损害。（c）拖轮残骸清除、移位、照明或设标的费用以及清除拖轮造成污染的一切责任。对由于上述灭失和损害所引起对第三人裁定的对他人应负的任何责任或经过合理调解索赔，被告应给第三人以补偿。（4）不论是否由于被告、其工作人员或代理人、船长、船员的疏忽或任何过失而发生以下情况，均由第三人单独承担责任，并对被告、其工作人员或代理人、船长、船员无追索权：（a）无论任何原因造成的被拖物或被拖物上任何财物的灭失和损坏。（b）由于与被拖物接触或由于被拖物形成的障碍对他人财产造成的灭失和损害。（c）被拖物残骸清除、移位、照明或设标的费用以及清除被拖物造成污染的一切责任。对由于上述灭失和损害所引起对被告裁定的对他人应负的任何责任或经过合理调解索赔，第三人应给被告以补偿。第9条约定，本协议根据中国海商法解释并受其管辖。

2016年10月16日，被告出具“泰鑫1”轮万宁大洲岛至湛江大黄江拖航方案。方案载明：（一）航次概述：“南海救115”轮船舶参数中，拖缆为1根70毫米×1200米，系柱拖力109吨。（二）拖航计划：1.总拖带航程约191海里，设计平均拖带速度为6节，计划拖航时间为32小时；2.航线天气：台风“沙莉嘉”预计于16日进入南海东部海域，拖航所经海域风浪会较大，需密切关注台风动态及天气变化情况，谨慎拖航。（三）拖带布置图：“泰鑫1”轮船首分别系两根43毫米×30米的龙须链，两根龙须链的另一端通过三角板和卸扣共同与一根72毫米×110米的高强度尼龙缆相连，尼龙缆另一端通过卸扣连接64毫米×600米的主拖缆，主拖缆另一端接在“南海救115”轮船尾。（四）拖航前的准备工作：1.“泰鑫1”轮起拖前，由技术人员及船员做好水密检查工作和拖航准备工作；2.在“泰鑫1”轮船首布置好拖带索具；3.在“泰鑫1”轮船首另外配置1条长度约200米高强度尼龙缆（可浮于水面）作为备用主拖缆，在发生主拖缆断裂的紧急情况下，可快速松到海面由拖轮捞起备用拖缆重新接拖。（五）拖航安全措施及相关说明：1.被拖船“泰鑫1”轮提前移位至拖船“南海救115”轮所指定的水深足够的水域；2.开航前，拖轮船长、被拖船船长等相关各方召开协调会，讨论并制定接拖的具体方案。3.拖航指挥关系：起拖、解拖时刻由拖轮船长决定，拖航过程中，由拖轮船长负责协调指挥；在拖航过程中，拖轮船长是第一责任人，负责指挥整个拖航，船长必须恪尽职守，采取一切合理措施确保拖航安全。4.气象保障：南海救助局在相关气象台协助下，按照其预报的气象信息指导拖航；在拖航前和整个拖航过程中，拖轮船长应密切注意天气变化，收集整理气象资料，掌握大风等灾害性天气，科学分析预测，必要时修改航线，以便拖航正常；南海救助局值班室也密切关注天气和海况，在遭遇恶劣天气时，对拖轮给予必要指导，建议船舶采取合理应变措施。拖轮船长应根据专业判断和船东指导，运用良好船艺，在遭遇恶劣海况时，采取积极措施，确保拖轮、拖具和被拖船的安全。拖轮船长根据航路上的水深，确定合适的海上定速拖航时和进港时的拖缆长度。

协议签订前后，被告员工与第三人员工通过微信对起拖时间，选择锚地等内容进行了沟通。

二、与涉案海事事故有关的事实

1. 事故经过

2016年10月15日1705时，按照被告值班室的指令，“南海救115”轮从海南三亚救助基地码头启航开往万宁乌场港。16日0020时，“南海救115”轮抵达“泰鑫1”轮现场附近，随后开始与“泰鑫1”轮进行接拖缆作业，所有设备均由“南海救115”轮提供。接拖完毕后，“泰鑫1”轮4名船员乘交通艇转移至“南海救115”轮上。0600时，正式起拖“泰鑫1”轮前往湛江港。17日0600时，“南海救115”轮拖航“泰鑫1”轮抵达湛江港外，开始减车收短拖缆。0800时，拖缆收短至370米，上妥拖缆夹，做好拖“泰鑫1”轮进港的准备。1130时，抵达湛江港1号锚地附近水域，“南海救115”轮释放左舷救助艇让“泰鑫1”轮4名船员回船，以防突发状况。但由于风浪太大，救生艇无法靠上“泰鑫1”轮。1230时，接被告值班室指令，先拖至大黄江锚地附近风浪小的水域。1232时，“南海救115”轮向湛江交管中心申请进港，湛江交管中心同意。1300时，现场气象海况逐渐恶化，东北风加大到6级，涌浪高3-4米，“南海救115”轮开始拖航进港。1330时，两船颠簸严重，且摇摆方向周期不同步，主拖缆在近拖船端距离拖船船尾70至80米处突然崩断，水域海图水深9米。主拖缆崩断后，“南海救115”轮立即报告“泰鑫1”轮船长、被告值班室和湛江交管中心。1430时，“南海救115”轮采用船尾靠船尾的方式强行靠上“泰鑫1”轮，成功将“泰鑫1”轮机工及“南海救115”轮水手长送上“泰鑫1”轮做接拖工作。1440时，“泰鑫1”轮抛锚，4节锚链下水控制船位。1700时，“南海救115”轮完成接拖工作，船长通知“泰鑫1”轮船员起锚。1800时，“泰鑫1”轮船员报告，该轮锚链闸刀插销因风浪过大发生变形卡死，不能打开，无法起锚，“南海救115”轮动车控制船位，报告被告值班室和“泰鑫1”轮船长。2104时，“泰鑫1”轮仍无法起锚，决定切割锚链弃锚，“南海救115”轮船长向“泰鑫1”轮船员下达了弃锚指令。2155时，经被告值班室同意，“泰鑫1”轮弃锚后，由“南海救115”轮拖往大放鸡岛方向。2220时，“泰鑫1”轮弃锚，被慢速拖离湛江港斗龙村北航道西面的浅水海域。1800-2400时，海面东北风7-8级，浪向东北，浪级5-6级（大浪，涌浪高4-6米）。台风“莎莉嘉”逐渐逼近，受其外围环流影响，现场气象更加恶劣，两船摇摆剧烈。18日1025时，“南海救115”轮航向060度，双主机负荷30%-35%，拖航速度0.8节，拖航“泰鑫1”轮航行至湛江港龙腾航道9、10号灯浮南侧附近水域，受台风影响，现场海域偏东风9-10级，涌浪高6-8米，船舶颠簸剧烈，两船摇摆方向不同步，“南海救115”轮下滚筒主拖缆在拖船船尾约15米处再次崩断。1026时，“南海救115”轮立即向被告值班室、“泰鑫1”轮船长和湛江交管中心报告。1030时，断缆后，“泰鑫1”轮以3.4节速度向西南方向快速漂移，“南海救115”轮准备用码头缆再接拖，控制“泰鑫1”轮。多次尝试接拖均不成功。1253时，被告值班室通知“南海救115”轮，由“南海救116”轮接替“南海救115”轮进行强行接拖尝试，“南海救115”轮则尝试打捞“泰鑫1”轮原拖航用的高强度缆（连接主拖缆端沉在水下，连接“泰鑫1”轮端约50米处在水面时隐时现）进行接拖。此时，现场东北偏东风9-10级，浪高6-8米。至1320时，因现场气象恶劣，“泰鑫1”轮漂移速度快，“南海救115”轮多次尝试打捞高强度缆无果。1400时，“南海救115”轮全速开往“泰鑫1”轮下风处，待其漂出浅水区继续尝试接拖。1530时，“泰鑫1”轮漂移至硇洲岛东南约0.6海里的西钳礁搁置。12月29日2300时，在广州打捞局的协助下，“泰鑫1”轮成功脱浅。该事故造成“泰鑫1”轮搁置礁石上2个月10天，船底多舱破损进水，机器浸水，“南海救115”轮2条主拖缆损坏，事故未造成人员伤亡和海域污染。

2.事故船舶基本情况

“泰鑫1”轮是1艘总吨4330的钢制采沙船，船籍港上海，无主机和推进器，船舶所有人为第三人，于2016年9月22日取得所有权。中国船级社出具的该轮海上货船适航证书记载：该轮于2015年4月23日在南通港进行了建造检验，查明该船安全设备、船舶结构、机械及电气设备和无线电通信设备符合相应的规范、规程，认为该船处于适航状态；准予航行沿海航区（航线）；可作绞吸式采矿船用；满足近海航区调遣、在沿海海域作业的要求；作业海区限定于珠江口以南，未配备救生服；作业时主甲板上通往主船体的开口保持关闭，调遣航行时不允许载人。该证书有效期至2020年4月22日，年度检验日期为2016年4月22日，但至本案事发，未按规定进行年度检验。该轮船舶国籍证书有效期自2015年11月11日至2016年4月22日，本案事发时已失效。“泰鑫1”轮无最低安全配员要求，事故航次船上船员共4人。

“南海救115”轮是1艘总吨3510的钢制救助船，船籍港广州，船舶所有人为被告，于2010年5月21日取得所有权。适航安全证书、设备安全、构造安全等证书齐全且均在有效期内。“南海救115”轮船舶最低安全配员要求配备10人，事故航次配备10名船员，均持有效的船员证书，船员配备符合该轮的最低安全配员要求。

3.拖曳设备及索具情况

中国船级社签发的“南海救115”轮系柱拖力证书证明，该轮在主机转速每分钟750转、主机功率95%的额定功率、水域深度12米、平均吃水5.2米的海况下系柱拖力为1070千牛。

“南海救115”轮配有2条主拖缆和3条高强度尼龙缆，均持有中国船级社签发的产品质量证明。（1）浇铸索具主拖缆（钢丝缆）规格：6*41WS+IWRC，1960级，直径64毫米，长度1000米，理论破断载荷2860千牛，试验载荷2870千牛。（2）浇铸索具太平缆（钢丝缆）规格：6*41WS+IWR，1870级，直径64毫米，长度500米，理论破断载荷2500千牛，试验载荷2550千牛。（3）高强度尼龙缆，超高分子量聚乙烯绳，规格直径72毫米，结构12股，标准破断强力3248千牛，实际破断强力3251.6千牛，长度110米的2根，长度400米的1根。

2016年10月31日，被告委托远洋缆绳厂对事故破断拖缆进行了取样试验。远洋缆绳厂出具的检测报告载明：前述1000米主拖缆断裂强力为2510.66千牛、前述500米太平缆断裂强力为2205.08千牛。湛江海事局在海事调查报告中认定：两根拖缆断裂后取样试验的断裂强力均有所下降，但仍大于2倍拖船系柱拖力（2×1070千牛）。

4.事故原因分析及责任认定

海事调查报告对事故原因分析及责任认定如下：

（1）客观原因

受恶劣气象、海况影响。台风“莎莉嘉”于10月13日20时在菲律宾以东洋面生成，15日0500时加强为台风，且由原来的正西方向改变为向西北方向移动，移动速度加快，18日上午9时50分在海南省万宁市和乐镇登陆，为强台风级14级。受其影响，自17日中午前后起，湛江港港外水域风力逐渐加强，17日1330时，第1次拖缆断裂时水域东北风6级，大浪，涌浪高3-4米；18日1025时，第2次拖缆断裂时水域偏东风9-10级，狂浪，涌浪高6-8米。

（2）主观原因

“南海救115”轮的过失。第一，对被拖船的了解和沟通不足，应急拖航准备不充分。本次拖航是受台风影响下的应急拖航，“南海救115”轮于15日连夜赶赴执行拖航任务，但对“泰鑫1”轮的了解沟通不到位，未能充分做好台风中应急拖航准备工作。一是“南海救115”轮未按照拖航方案的要求，及时与“泰鑫1”轮商定确认拖航前的准备，在“泰鑫1”轮船首另外配置1条长度约200米的高强度尼龙缆（可浮于水面）作为备用拖缆，在发生断缆的紧急情况下，可快速松到海面由拖轮捞起备用拖缆重新接拖。事故航次的拖航，该项要求并未得到有效执行，以致在发生断缆时未能快速有效通过备用拖缆重新接拖。二是对于“泰鑫1”轮拖航期间没有船员留守，未做到充分的风险评估及制定应对措施。第二，对在台风强风中弃锚拖航可能遇到的困难和出现的险情估计不足。“南海救115”轮考虑到主力锚无法收起，其他工程锚因“泰鑫1”轮上人手不足也不能抛下以固定船位的情况下，选择了弃锚拖航，但对台风中弃锚拖航的困难和险情估计不足，导致弃锚后的“泰鑫1”轮因无锚防台，必须放弃进湛江港而选择向港外大风浪水域北上拖航，受更大风浪影响，发生第2次断缆，船舶因无主力锚固定，失控漂移，最终导致船舶触礁搁浅。

“泰鑫1”轮的过失。第一，防台部署不到位。船长防台抗风意识不足，未能根据本船自身无动力，无法依靠自己的力量进行防台的实际情况，建议公司及早安排拖轮将船舶拖到安全水域防台，并提前备好避台拖带所可能需要的高强度缆。第二，与拖轮沟通不足，协调不到位。“泰鑫1”轮是1艘特殊功能的采矿船，主甲板以上受风面积较大，在大风中比一般船舶更容易遭受风阻，尤其是自身没有动力，被拖带时更容易造成拖轮操纵困难和拖带船组偏荡。船长没有根据自身船舶的特点和拖轮进行有效沟通，对第一次断缆后的弃锚拖带所出现的困难和险情估计不足，没有就该轮只配备1个大抓力锚的情况和拖轮船长有效沟通，导致弃锚后的“泰鑫1”轮因无锚防台，必须放弃进湛江港而选择向港外大风浪水域北上拖航，受更大风浪影响，发生第2次断缆，船舶因无主力锚固定，失控漂移。

（3）责任认定

本事故是拖轮在台风前对被拖船进行应急拖航，由于受到恶劣的气象、海况影响造成两次断缆而发生的责任事故。

（4）其他情况

海事调查报告认定：在签订拖航协议书和起拖当时，“泰鑫1”轮还未遭遇台风袭击。但台风“莎莉嘉”已于2016年10月13日生成，国内相关气象台最早于14日早上预报了该天气信息，15日“莎莉嘉”增强为台风强度，预计从海南东部沿海登陆，“泰鑫1”轮作业水域的万宁乌场附近水域将受台风正面袭击。15日上午，被告与第三人签订拖航协议书。因此，涉案航次的防台拖航属于特殊的应急拖航。

三、关于涉案事故造成的实际损失金额

就“泰鑫1”轮的起浮、拖航、船舶修理，第三人通过公开招投标，分别与广州打捞局、广东中远船务工程有限公司签订了合同。根据原告提交的电子银行承兑汇票、资金结算专用凭证等记载，第三人已经向广州打捞局支付探摸费用4万元、抽油费用168万元、起浮拖航费用1850万元，向广东中远船务工程有限公司支付修理费2660.7443万元。

四、与保险合同订立及赔付有关的事实

2016年9月22日，第三人向原告投保“泰鑫1”轮船舶保险一切险。编号为10218031900274210238的保险单记载，被保险人为第三人，航行区域为沿海，保险期间自2016年9月25日上午零时起至2017年9月24日止，特别约定第3项载明“本保险不承保转场作业的航次风险”。

涉案事故发生后，青岛荣达保险公估有限公司受原告委托，对“泰鑫1”轮触礁事故进行公估检验，查明事故原因和损坏的范围、程度，对直接经济损失进行评估，并出具了公估报告，公估人沈云吉到庭接受了质询。公估报告记载的保险信息及所附保险单即为涉案保险单。报告估算“泰鑫1”轮永久性修理费需2205万元，估算依据和说明为：普通平直板的基价按10元每公斤测算，型材加价10%，单曲率加价25%，双曲率加价55%，其他服务费用按92黄本乘以1.5并参考市场行情计算。加上探摸费、抽油费、起浮及拖带费，该轮触礁事故损失合计约为4227万元。公估报告认定的受损原因为：受台风和天气影响，拖缆崩断，致使该轮失控漂移搁置到西钳礁上，即触礁。公估报告还认为，本次事故发生在保险期限之内，根据船舶一切险保险责任条款的规定，属于保险责任范围。

2017年9月22日，原告与第三人签订预付赔款服务书。服务书记载，就第三人2016年10月18日发生的事故，保单号10218031900274210238，尚属核损阶段，根据第三人需要，原告可预先支付事故赔款1000万元。9月28日，原告向第三人支付了“泰鑫1”轮预赔款1000万元。12月29日，原告又向第三人支付了“泰鑫1”轮预赔款2500万元。第三人向原告出具赔付意向及权益转让书，就第三人涉案保单项下于2016年10月18日发生于广东湛江硇洲岛附近海域的船舶搁浅事故，第三人同意3500万元为该案最终赔付金额，原告向第三人赔偿保险金之日起，在上述金额范围内依法取得代位求偿权。

另查明，波罗的海国际航运理事会发布的“TOWHIRE”海上拖航合同（日租）第十八条“责任”第二款规定：不论是否由于租用人及其工作人员或代理人违反合同、疏忽或任何其他过失而发生的，无论何种原因造成的对拖轮或拖轮所遭受的或者对拖轮上任何财务或其所遭受的任何性质的灭失或损害，均由拖轮船东单独承担责任，并对租用人及其工作人员、代理人无追索权；不论是否由于拖轮船东及其工作人员或代理人违反合同、疏忽或任何其他过失而发生的，无论何种原因造成的对被拖物或被拖物所遭受的任何性质的灭失或损害，均由租用人单独承担责任，并对拖轮船东及其工作人员、代理人无追索权。

此外，原告没有在诉状中明确诉因，在庭审陈述及辩论意见中均主张适用《中华人民共和国海商法》第七章以海上拖航合同处理，但在庭审全部结束后提交的书面代理意见中称其明确本案为侵权纠纷，适用《中华人民共和国侵权责任法》。本院将该意见交换给被告后，被告认为庭审结束后提出变更案由，不符合法律程序，不应按照侵权纠纷审理；且无论是侵权还是合同，本案协议书中的免责条款均有效适用。

本院认为：综合当事人的诉辩主张，本案的争议焦点，一是本案案由，即本案是以海上拖航合同纠纷还是侵权纠纷审理；二是原告是否具有代位求偿权；三是涉案海上拖航合同中的免责条款是否有效，被告能否免责。

（一）  本案案由

原告在庭审陈述及辩论意见中主张适用《中华人民共和国海商法》第七章以海上拖航合同处理，相当于已经选择了《中华人民共和国海商法》作为其相关主张的请求权基础，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》第三十条的规定，原告选择合同之诉或者侵权之诉，应在一审开庭前予以明确，其在庭审全部结束后再明确为侵权之诉，本院依法不予准许。而且，被告和第三人因订立拖航协议而形成的海上拖航合同关系，是本案纠纷处理的基础法律关系。《中华人民共和国海商法》第七章第一百六十二条和第一百六十三条对因海上拖航合同产生的损害赔偿责任作出了明确规定，即使原告认为其提起的是侵权之诉，根据《中华人民共和国侵权责任法》的规定要求被告承担侵权责任，也不能改变本案基础法律关系的性质，更不能规避《中华人民共和国海商法》第七章中法定责任条款的适用。

被告与第三人签订协议书，约定被告提供拖轮“南海救115”轮将第三人所有的被拖物“泰鑫1”轮经海路从海南万宁拖至广东湛江，由第三人向被告支付拖航费，被告与第三人之间成立《中华人民共和国海商法》第一百五十五条规定的海上拖航合同，拖航协议中约定适用《中华人民共和国海商法》，且本案拖航合同所涉船舶符合《中华人民共和国海商法》第三条的规定，拖航行为不属于第一百五十五条第二款规定的“港区内对船舶提供的拖轮服务”，本案应按照《中华人民共和国海商法》第七章海上拖航合同相关的法律规定处理。驳回原告以侵权为案由、以《中华人民共和国侵权责任法》为依据进行审理的主张。

（二）原告是否具有代位求偿权

在本案海上拖航过程中，“泰鑫1”轮发生搁浅事故，致使第三人遭受了损失。原告按照其与第三人的海上保险合同的约定于2017年9月28日和12月29日向第三人支付了保险赔款合计3500万元。根据《中华人民共和国海商法》第二百五十二条第一款关于“保险标的发生保险责任范围内的损失是由第三人造成的，被保险人向第三人要求赔偿的权利，自保险人支付赔偿之日起，相应转移给保险人”的规定，原告主张事故损失是由被告造成的，有权自支付了保险赔款之日起代位行使第三人向被告请求赔偿的权利。根据《最高人民法院关于审理海上保险纠纷案件若干问题的规定》第十四条“受理保险人行使代位请求赔偿权利纠纷案件的人民法院应当仅就造成保险事故的第三人与被保险人之间的法律关系进行审理”的规定，本院仅审理被告与第三人之间的海上拖航合同法律关系，被告关于本次事故为转场作业，其航次风险不属于涉案保险合同承保的范围，不属于原告保险责任的抗辩，涉及原告与第三人之间的保险合同法律关系，不应在本案中处理，被告该抗辩主张不能成立。

（三）涉案海上拖航合同中的免责条款是否有效，被告能否免责

“泰鑫1”轮在被告履行拖航协议拖航过程中因缆绳断裂发生搁浅事故，遭受了损失。根据《中华人民共和国海商法》第一百六十二条第一款的规定，“在海上拖航过程中，承拖方或者被拖方遭受的损失，由一方的过失造成的，有过失的一方应当负赔偿责任；由双方过失造成的，各方按照过失程度的比例负赔偿责任。”但该条第三款规定，“本条规定仅在海上拖航合同没有约定或者没有不同约定时适用。”

被告与第三人签订的拖航协议中明确约定，“不论是否由于被告、其工作人员或代理人、船长、船员的疏忽或任何过失而造成的被拖物或被拖物上任何财物的灭失和损坏，均由第三人单独承担责任，并对被告、其工作人员或代理人、船长、船员无追索权”。被告据此主张免责，原告认为该条款无效，应按照第三人和被告的过失比例分配责任。原告主张无效的理由归纳起来主要有3条：1.免责条款是格式条款，未经第三人和被告协商。2.拖带组合不适航不适拖，被告违反《中华人民共和国海商法》第一百五十七条规定的强制性义务。3.被告除了违反适航适拖的强制性义务之外，在拖航过程中没有谨慎处理，为重大过失，按照《中华人民共和国合同法》的规定，免责条款也应无效。

本院认为原告的上述主张不能成立，理由如下：

第一，涉案海上拖航协议并非格式合同。涉案海上拖航协议的免责条款确系参照波罗的海国际航运理事会发布的“TOWHIRE”海上拖航合同（日租）而订立。波罗的海国际航运理事会是航运界在国际上最有影响力的非政府组织之一，其召集航运界专家、学者共同研究制定的标准合同条款，供会员参考，不具有强制性，是当事人意思自治的基础性条款，经当事人协商后可增可减，区别于经垄断一方制定强制性供另一方适用的格式条款。本案第三人与被告选择参照波罗的海国际航运理事会发布的“TOWHIRE”海上拖航合同（日租）而订立拖航协议的免责条款时，双方仍可协商增减。因参照标准合同条款订立的免责条款并非格式条款，不能以格式条款的规则加以规制，且原告也并无提交证据证明涉案协议尤其是免责条款未经与第三人协商而订立，原告的该项主张不成立。

第二，被告在起拖前和起拖当时未谨慎处理，妥善配置索具，违反了法定义务。《中华人民共和国海商法》第一百五十七条第一款规定：“承拖方在起拖前和起拖当时，应当谨慎处理，使拖轮处于适航、适拖状态，妥善配备船员，配置拖航索具和配备供应品以及该航次必备的其他装置、设备”。“南海救115”轮船舶证书齐全且均在有效期限内，持有中国船级社签发的系柱拖力证书，两条主拖缆和3条高强度尼龙绳分别持有中国船级社签发的产品质量证书，安全管理证书也在有效期内；该轮船员符合最低安全配员要求，且事故航次配备的船员均持有合法有效的船员证书；其救助船队建立并运行安全管理体系，持有有效的安全符合证明证书。另外，被告也为本次拖航制定了详细的拖航方案。可见，“南海救115”轮在形式上已经满足了船舶检验的相关要求，但适航适拖是一种事实状态，被告作为承拖方，还须在起拖前和起拖当时谨慎处理，妥善配置拖航索具，才能使得拖轮处于实际适航适拖状态。

拖航检验规则第2篇拖航作业第1章2.2规定：“拖曳设备系指拖船和被拖物上专为拖曳作业而设置的设备，包括拖缆机、拖钩、拖索拱架、拖缆滚筒、拖力眼板、拖缆桩、拖缆孔和主、备拖缆、应急拖缆、短缆、过桥缆、龙须缆（链）、三角板、卸扣及拖曳环等。”拖航检验规则没有将设备和索具分开，而指南第1章第4节对拖曳设备和拖曳索具分开作出了规定。第1.4.2条规定，拖曳设备“系指拖船和被拖物上专为拖曳作业而设置的设备，包括拖缆机、拖钩、拖索拱架、拖缆滚筒、拖缆孔（导缆孔）、缆绳架、地令、拖销、鲨鱼钳等以及被拖物设置的拖力点（拖力眼板或拖柱）、拖缆孔（导缆孔）”；第1.4.3条规定，拖曳索具“系指拖船和被拖物上专为拖曳作业而使用的索具，包括主拖缆、备用拖缆、龙须缆（链）、短缆、三角眼板、拖曳环和卸扣和应急拖缆等”。拖航检验规则第3章第3.11条拖曳设备的数量，拖船至少应有重新布置拖带系统的一整套拖曳设备的备品。此外，还配备应急尼龙拖缆1条，其尺寸应与主机功率相匹配，长度不小于200米。根据上述规定，被告已经配备了足够数量的拖航索具。

拖航检验规则总则第5.1条规定：“对于通常不从事国际航线或限定航区/航线的船舶，在特殊情况下需要进行1次国际航行或超出原定航区/航线航行时，本局可以免除本法规中的任何要求，但该船应符合本局认为适合于其所担任航次的安全要求”。指南第1章第4节定义第1.4.1条规定：被拖物，不包括应急拖带和救助拖带的船舶；第1.4.13条规定：商业拖带是指非救助拖航和非应急拖航。海事调查报告认定本次防台拖带属应急拖带，因此，本次拖航可以免除拖航检验规则和指南中的任何要求，但被拖船应符合适合于其所担任航次的安全要求。根据“泰鑫1”轮的船舶证书，其在拖带过程中不允许留守船员。拖航检验规则第5章拖曳设备第3.9条规定：对无留守船员的被拖船，为使拖船能可靠而迅速地接拖，应急拖缆一端应连接至应急拖力点，另一端应连接在具有足够长度和强度的引缆上，引缆的端头处应连接一个具有相当浮力的鲜红色的浮具。指南第5章第3节5.3.14、5.3.16对拖曳索具及其布置也作了类似的规定。对于没有留守船员的被拖物而言，尤其是在应急防台拖带的情况下，在被拖物上配置合格的应急拖缆，以便主拖缆断裂后尽快接拖，对于预防事故的发生、确保船舶安全非常重要。被告在自己拟定的拖航方案中已经载明要在“泰鑫1”轮船首另外配置备用主拖缆，以应对主拖缆断裂的紧急情况，但实际上却未予以配置。海事调查报告也指出，被告船舶未能充分做好台风中应急拖航的准备工作，在“泰鑫1”轮上配置应急拖缆，对无船员留守船舶的应急拖航准备不充分。

因此，虽然被告船舶配备的索具数量及规格均符合规定，但确实没有按照拖航方案和前述规则对无留守船员船舶应急拖航的特殊要求，起拖前和起拖当时在“泰鑫1”轮上配置应急拖缆，应认定被告在起拖前和起拖当时未谨慎处理，妥善配置索具，违反了《中华人民共和国海商法》第一百五十七条规定的法定义务。

第三，涉案拖航协议中约定的免责条款不能因违反《中华人民共和国海商法》第一百五十七条规定的法定义务而无效。首先，《中华人民共和国海商法》第一百六十二条规定的是拖航合同过失责任制项下的合同约定优先原则。该条文第三款规定按文意应理解为在承拖方和被拖方达成的海上拖航合同已经对双方遭受损失的赔偿责任如何承担达成明确约定的情况下，应首先适用合同约定，在合同没有约定或者没有不同约定时才适用第一百六十二条第一、二款的过失责任条款。其次，《中华人民共和国海商法》第七章海上拖航合同，虽然规定的也是拖航合同项下过失责任制，但并无类似于第四章海上货物运输合同第四十四条规定的无效责任条款，即合同中约定的免责条款不能因对第一百五十七条规定的法定义务的违反而无效。最后，根据海商法立法资料即前国务院法制办公室《关于<中华人民共和国海商法>（草案）的说明》，第七章海上拖航合同是参考国外立法实例和标准合同拟定的，鉴于海上拖航是一种风险很大的海上作业，第一百六十二条的过失责任制度并不是强制性的，只是在合同没有约定或没有不同约定时才适用，进一步印证了前述对第一百六十二条过失责任制下合同约定优先的理解与适用。因此，《中华人民共和国海商法》第一百五十七条虽然规定了承拖方和被拖方的法定义务，但可以通过约定免除民事赔偿责任，当事人对第一百五十七条法定义务的违反应通过其他途径予以处理。

第四，在《中华人民共和国海商法》对过失责任制已有明确规定的情况下，海上拖航合同免责条款不应再适用《中华人民共和国合同法》第五十二条和五十三条认定其效力。原告主张的《中华人民共和国合同法》第五十二条“违反法律、行政法规的强制性规定的，合同无效”和第五十三条“因故意或者重大过失造成对方财产损失的免责条款无效”，关于合同及合同免责条款无效情形的规定属于一般规定，而《中华人民共和国海商法》第一百六十二条属于特别规定，该条第三款明确规定合同条款优先适用，且未规定需要对合同条款的效力进行审查。根据《中华人民共和国立法法》第九十二条“同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定；新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定”，以及《中华人民共和国合同法》第一百二十三条“其他法律对合同另有规定的，依照其规定”的规定，海上拖航合同是《中华人民共和国海商法》第七章明确规定的合同类型，被告与第三人之间因海上拖航合同关系产生的民事责任，在《中华人民共和国海商法》第七章有不同于《中华人民共和国合同法》一般合同责任的明确规定的情况下，本案应直接根据《中华人民共和国海商法》第一百六十二条第三款的规定适用合同免责条款，而不应再适用《中华人民共和国合同法》第五十二条和第五十三条审查合同以及合同免责条款的效力。

第五，即使被告存在未谨慎处理及妥善配置索具、错误选择弃锚拖航等过失，也并非导致事故发生的重大过失。根据海事调查报告，本案应急拖航中，恶劣天气和海况造成两次断缆而发生责任事故，未妥善配置应急拖缆、错误选择弃锚拖航并非涉案事故发生的直接和主要原因，不能被认定为导致事故发生的重大过失。原告还主张被告存在未配有应急尼龙缆、未提供合格的主拖缆、未配备同型号备用拖缆等过失，但缺乏相应的证据予以证明，不能成立。

综上所述，涉案海上拖航协议及其免责条款均为被告和第三人经过协商后的一致意思表示，合法有效。本案“泰鑫1”轮的损失的赔偿责任不适用《中华人民共和国海商法》第一百六十二条第一款的规定，应按约定由第三人单独承担责任，被告不应承担赔偿责任。因此，被告依照该合同条款抗辩免责，具有合同和法律依据，予以支持。原告的诉讼请求缺乏事实和法律依据，予以驳回。依照《中华人民共和国海商法》第一百六十二条的规定，判决如下：

驳回原告中国平安财产保险股份有限公司上海分公司的诉讼请求。

案件受理费216 800元，由原告中国平安财产保险股份有限公司上海分公司负担。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于广东省高级人民法院。

审    判    长      宋伟莉   

审    判    员      宋瑞秋　　

审    判    员      常维平　　

二〇一八年十二月二十九日　　

法  官  助  理      周田甜　　

书    记    员      车雅欣