吴贵宁 张子豪 张乐[1]

摘要

船舶建造工程中多存在分包或转包，乃至多重分包或转包，涉及船东与造船企业、造船企业与分包人或转包人、分包人或转包人与实际从事工程的再分包人等多方的法律关系。在合同相对性原则的基础上，正确识别以上各当事人之间的法律关系、选择适用的法律，区分与建设工程合同纠纷案件的区别的基础上，查明工程量、费用、损失或质量等，才能明确各方的责任。

关键词

船舶建造合同 分包 承揽 建设工程

造船企业将承接的部分船舶建造工程分包给分包人是造船业普遍存在的行业做法，分包人再继续分包或转包给下一家的做法也不少见。对于造船企业而言，将工程分包可以提升企业的产能和效率，进而扩大经济效益，无疑是市场化和竞争的选择和必然结果。但随着经济环境恶化、市场需求萎缩，船东以各种理由拖延接船甚至弃船，由此引发了多米诺骨牌效应，引发一系列纠纷，并反映到司法实践中来。本文着眼于诉讼实践中反映的问题，总结船舶建造行业面临的一些共性问题，提出完善纠纷解决的路径和方法。

一、涉及船舶建造工程分包的主要案件类型

船舶建造合同是指船舶建造人按约定条件建造船舶，由定造人支付价款的合同。因该合同的订立、履行、变更和终止而产生的纠纷，即为船舶建造合同纠纷。在确定立案案由时，因船舶建造工程分包引起的纠纷也归入船舶建造合同纠纷。船舶建造工程分包引发的纠纷案件多以逾期付款为纠纷最终的争议表现形式，并以主张支付工程款项为最常见的诉讼请求。既有实际从事船舶建造工程的分包人完成分包工程后向造船企业追偿时，造船企业以船东未向造船企业支付工程款为由拒绝并要求分包人直接向船东追偿的情形，也有造船企业在分包人完成分包工程后支付了相应的工程款，但船东以造船企业未经同意擅自分包等为由拒不支付工程款等情形。引发纠纷的原因十分多样化，涉及的争议主要有以下几种：

（一）船东故意延期接船、弃船引起的争议

船东订造船舶后，因市场环境恶化、自身资金等原因可能会以各种理由延期接受船舶，甚至弃船，造船企业收不到工程款往往也会不向分包人支付工程款，从而链条式地引发船东与造船企业、造船企业与分包人、分包人与实际从事工程的再分包人等之间的争议。

（二）对完成的工程量的争议

船舶建造工程合同订立时对工程量的约定往往是估算，在船舶建造过程中会存在修改图纸和施工计划的情形，最终完工的工程量往往与开始的估算存在较大出入，在存在分包的情况下，如果对工程量的结算做得不完备、不规范，在船东与造船企业之间、造船企业与分包人甚至在分包人与实际从事工程的分包人之间往往容易产生对完成的工程量争议。

（三）因工程或用料的质量引起的争议

造船企业将工程分包有以下三种方式：1.全部包工包料，或称大包、全包。造船企将工程相对独立的辅助部分交由分包人完成，由分包人提供全部材料、负责所有施工。2.部分包工包料，或称小包、半包。造船企业将工程的一部分交由分包人完成，由分包人提供部分材料、负责部分施工。与前一种方式不同的是，工程所需主要材料、主要劳力由造船企业自身提供，为了抢工期等目的将其他所需少量材料、施工交由分包人完成。3.包工不包料，即劳务分包。造船企业在船舶建造过程中对施工部分交由分包人完成，分包人无需提供材料。[2]。造船企业购买材料，没有将施工交由第三方负责的，不属于分包。在分包人提供材料或负责施工的情况下，如果材料或施工未达到要求，会发生针对质量的争议。

（四）关于分包合同效力的争议

其中有船东以造船企业未经同意将船舶建造工程分包或转包给第三方而引起的对分包或转包合同效力的纠纷，也有以分包方或转包方不具有船舶建造资质为由认为分包后转包合同无效的案件。

（五）对工资的争议

事实上在船舶建造合同项下，船东、造船企业、分包人之间不存在劳动关系，然而分包人欠付工资的情况比较常见，常引发工人罢工，聚集在造船企业，甚至引发群体性事件。在实际施工量增加的情况下，分包人将增加的工资作为费用向造船企业主张时，往往造船企业不认可而引发争议。

二、发生纠纷的原因探析

（一）经济环境恶化，航运市场低迷

造船业受上游行业如运输业等的影响巨大。在经济景气、上游行业繁荣时，造船企业订单多；而随着经济环境恶化、上游产业价格不断下跌，传导至造船市场使需求迅速萎缩，新船订单急剧减少。另一方面，船舶建造耗时长，在市场不景气时船东考虑到盈利不保甚至会出现亏损时，为了止损，想方设法以各种理由迟延、拒绝支付工程款。在笔者走访的某生产专业海工船舶的造船企业厂区内积压着十几艘船舶，大部分是因为船东弃船，部分是因为多年前生产出来后没有订单，由此引发造船企业经营困难、欠付分包人工程款、拖欠工资等连锁反应。

（二）市场竞争过激而无序

由于需求持续不振，造船市场早已成为买方市场，船东处于强势地位，造船企业间为了争抢订单，首付款的比例一降再降，甚至出现10%以下的比例，风险巨大，一旦船东弃船，投入的成本难以回收，损失巨大。

（三）市场主体自身存在缺陷

造船企业存在问题。对于出口船，船东采用的格式合同复杂，专业外文术语繁多，部分造船企业在订立合同的能力上存在不足。对于国内船舶，合同却过于简单，甚至仅两三页纸，仅对主要的工程做原则性约定，操作性差，发生争议时无法作为判断的依据。其次，项目管理人员工作不到位。部分中小型造船企业对分包人的监管不足，对材料的检验也存在不足之处。

分包人存在问题。分包人有的本身就是小型船业公司，大多数是民营企业，由某个“包工头”注册的皮包公司大量存在，还有很多分包人就是自然人。组织机构、质量控制体系、管理体系都不完善，人员组成一般只有少数相对稳定的股东、合伙人或技术、管理骨干等。在船舶建造工程分包中，出现最多的问题是生产节点脱期、产品周期不能保证、产品质量稳定性差、安全事故多，其原因多是分包人的人员不稳定、流动性大和人员未经过系统培训，工作指令难以得到贯彻落实。一方面分包人大多未与劳动者签订劳动合同，建立规范的劳动关系，按时足额支付工资和为其购买社会保险；另一方面，此类人员流动性大，虽然会有一些具有工作经验和安全知识工人，但大多数人未接受过系统技术培训和安全技能培训，也为工程质量埋下隐患。^[3]

三、船舶建造分包引起的案件处理思路

（一）厘清船东、造船企业和分包人的法律关系

根据合同相对性原则，船东与造船企业之间的船舶建造，与造船企业与分包人之间的船舶建造合同分包合同相互独立。对于船舶建造合同的性质，有买卖合同说和承揽合同说两种观点。最高人民法院编纂的《民事案件案由规定理解与适用》采纳了德国、日本等国家的观点，认为从法律属性上讲，船舶建造合同应该属于广义的承揽合同的范畴。而对于分包合同，其符合《合同法》第251条关于“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同”的规定，也应当认定属于承揽合同。

（二）正确选择适用的法律

尽管承揽合同的规定就实践中经常出现的造船企业怠于取得并交付船级证书，质量保证金、减价的具体行使方法，瑕疵担保等问题欠缺细致规定，但这不足以成为将船舶建造合同定性为买卖合同的理由，依照《合同法》第174条，其他有偿合同在没有法律明文规定时可参照适用买卖合同法的规定。故而承揽合同规定不明确的，可通过“参照”适用买卖合同法（包括最新出台的《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》）的方法获得解决，无需将承揽合同直接定性为买卖合同。 对于造船分包合同，因其本质上还是承揽合同，案由定为船舶建造合同，故在法律适用上应适用《合同法》关于承揽合同的规定。然而需要注意的是，如前文所述，造船企业承揽船舶建造工程以后，仅仅向第三方购买如油漆等物料，而第三方未进行实际施工的，造船企业与第三方之间为买卖合同关系，适用买卖合同的有关规定，而不适用承揽合同的规定。

（三）注意与建设工程合同的区分

船舶建造合同作为承揽合同的一种，与建设工程合同存在一定的共性。建设工程合同是特殊的承揽合同。《合同法》第287条规定：“本章没有规定的，适用承揽合同的有关规定。”法律规定表明，建设工程合同是特殊的承揽合同。多数大陆法系国家并没有将建设工程合同单列一章，而是在承揽合同部分作出特别规定，且单独规定的条文很少。一般认为，建设工程合同除具有承揽合同的一般特点外，还具有以下特点：合同标的物的特定性，合同主体的限定性，合同管理的特殊性，合同形式的要式性。承揽合同（包括建设工程合同）还应当具有以下两个特点：一是当事人签订合同的基础是基于相互信任，承揽人应当独立完成工作任务。二是合同当事人应当相互协作。《合同法》第259条规定了定作人的协助义务，第255条至第257条也规定了承揽合同当事人应当相互协作的具体事项，第275条规定了建设工程合同当事人应当相互协作的内容。

尽管最高人民法院的观点是认为船舶建造合同在《合同法》承揽合同中没有规定时参照建设工程合同的有关规定，但船舶建造合同与建设工程合同也有不同之处。在司法实践中，应注意区分。

首先，实际从事船舶建造工程的分包人与定作人或船舶建造工程的建造人之间不存在船舶建造合同关系，不能直接要求定作人支付工程款。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条关于“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，在建设工程合同项下，实际施工人可以直接向发包人主张权利，发包人在欠付工程价款范围内承担责任。但造船分包合同性质上属于承揽合同，不属于建设工程合同，实际从事船舶建造的分包人，与定作人之间不存在船舶建造合同关系，不能直接要求定作人支付船舶建造款。^[4]

其次，分包合同不因分包人没有资质而无效。《合同法》第272条规定，禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第4条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。根据以上规定，在建设工程合同项下，承包人如果违反法律规定将工程分包给不具备相应资质条件的单位，分包合同无效。但在造船分包合同项下，分包人不具有造船资质不导致合同无效。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》第10条规定：“当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。”依据现行法律规定，船舶建造行业并未实施许可证管理制度，不属于国家限制经营、特许经营的行业，对于建造主体资格并无强制性要求，因此分包人有无资质对分包合同的效力并无影响。[5]从诚实信用原则出发，船东在当初与造船企业签订合同时，应清楚了解造船企业不具备相应资质。船东在明知情形下仍然签订合同，即应受合同的约束。在合同已处于履行过程中，特别是在船舶主体已经完工、或船舶已全部建造完毕的情形下，船东再视市场情况取巧以造船企业无资质为由主张合同无效，不应得到支持。

最后，法律未禁止造船企业转包或分包人再分包。在建设工程合同项下，根据《合同法》、《建筑法》和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》等的规定，承包人非法转包建设工程的行为无效，对承包人分包也要严格的要求：1.工程分包须经过发包人的同意，承包人将自己承包的部分工作交由第三人完成，第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。2.建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。3.分包人须具备相应建设资质条件，且只能分包一次。而在船舶建造合同项下，无规定禁止造船企业转包或分包人再分包，即使在总合同中约定造船企业不准转包，或在分包合同中约定分包人不准再分包的，也只能认定定作人可以解除合同和分包人违约，不能认定转包或再分包的行为无效。