钟宇峰1

摘要：粤港澳大湾区的建设，是国家推动建设国际一流湾区以及世界级城市群，提高国家影响力和竞争力的重大部署。现内地与港澳地区在各个领域的交流合作不断深化，唯独在各自的司法实务交流中还是感受到一定程度上的隔阂，这并不利于大湾区整体向纵深发展。在国务院的《粤港澳大湾区发展规划纲要》以及最高人民法院“五五纲要”的方针指引下，结合当前的司法环境分析在大湾区中所遇到的司法难题，找到融合路径，即共建法律互联互通机制，增强司法自信，实现合作共赢。

关键词：海事请求保全；仲裁与诉讼的启动；法律查明；互联机制

引 言

2019年2月18日，中共中央、国务院颁布了《粤港澳大湾区发展规划纲要》（以下简称“粤港澳发展纲要”）。该“粤港澳发展纲要”提出“加强粤港澳司法交流与协作，推动建立共商、共建、共享的多元化纠纷解决机制，为粤港澳大湾区建设提供优质、高效、便捷的司法服务和保障，着力打造法治化营商环境”。[①]2月27日，最高人民法院发布了《最高人民法院关于深化人民法院司法体制综合配套改革的意见—人民法院第五个五年改革纲要（2019—2023）》（以下简称“五五纲要”）。该“五五纲要”提及要为“粤港澳大湾区建设和自贸区建设等提供更有力的司法服务和保障，完善与港澳特区民商事司法协助体系，健全相互认可和执行民商事案件判决机制”。①显然，粤港澳大湾区的建设与发展已列为国之重策。但是，由于历史的原因，我国成为独特的复合法域国家，即在一国的前提下，粤港澳地区均分别施行各自的法律制度，形成了法律制度互不相同的相对独立的法域。所以，在现有的程序性的法律规定以及司法实践中，有关审理涉及港澳地区的民商事案件是参照适用相关涉外诉讼程序法中的特别规定，所耗费的成本之高往往形成了司法的羁绊。如何提高粤港澳大湾区的司法效率，为大湾区营造优良的法治化营商环境提供优质的司法服务和保障，这着实值得去探讨。

一、外国当事人申请诉前扣船引发的程序性问题

案情简介：国外的Q公司与国内的造船公司G公司于2013年12月签订了涉及七艘船舶的船舶建造合同，但G公司未能依约交付船舶，而部分船舶已基本建好，处于下水试航阶段，Q公司担心已基本建好的船舶有随时被转移的风险，于是向广州海事法院申请诉前扣船的海事请求保全：1.扣押被申请人G公司已基本建好的船舶；2.责令被申请人G公司提供相应金额的有效担保。

根据《中华人民共和国海事诉讼特别程序法》（以下简称《海诉法》）第十三条规定：“当事人在起诉前申请海事请求保全，应当向被保全的财产所在地海事法院提出”，第十四条规定：“海事请求保全不受当事人之间关于该海事请求的诉讼管辖协议或者仲裁协议的约束。”以及《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民诉法》）第十六条规定：“海事法院受理海事请求保全申请，可以责令海事请求人提供担保”。申请人Q公司向法院提供了相关证据以及担保后，广州海事法院经审查认为,该诉前扣押船舶的海事保全申请有合同依据并提供了担保，符合法律规定，故裁定扣押被申请人G公司的涉案船舶并责令其提供相应的担保。

但是，根据《海诉法》第十八条第二款规定：“海事请求人在本法规定的期间内，未提起诉讼或者未按照仲裁协议申请仲裁的，海事法院应当及时解除保全或者返还担保。”同时，《海诉法》第二十八条第一款规定：“海事请求保全扣押船舶的期限为三十日。”本案中，双方当事人在船舶建造合同中订有仲裁条款，约定本合同应当适用英国法律并按照英国法律解释；因为本合同产生或者与本合同有关的一切争议都应当根据当时生效的《联合国国际贸易法委员会仲裁规则》（以下简称《仲裁规则》）（UNCITRAL Arbitration Rules）进行仲裁，仲裁地位于香港；并约定仲裁庭应由三名仲裁员组成，双方各指定一名仲裁员，第三名仲裁员由双方指定的两名仲裁员共同指定。三名仲裁员或者其中任何两名仲裁员做出的决定应当具有终局性和约束力。一方如果希望将争议提交仲裁，应指定一名仲裁员并将书面的指定通知发给另一方，通知应要求另一方自该通知之日起十四日内指定一名仲裁员，并且说明除非另一方在规定的十四日内指定仲裁员并发出指定通知，否则自己指定的仲裁员将作为独任仲裁员。如果另一方没有在规定的十四日内指定仲裁员，提交争议进行仲裁的一方无需再做另外通知即可指定自己的仲裁员作为独任仲裁员，并将相应情况告知另一方。独任仲裁员做出的裁决应当对双方具有约束力，就好像该独任仲裁员是双方在达成一致后指定的一样。本合同任何条款均不得阻止双方通过达成书面一致的方式来变更约定指定独任仲裁员的条款。

根据上述法律的规定以及合同的约定，Q公司应在涉案船舶被扣押后的三十日内在香港提起仲裁，该海事请求保全才得以继续执行。

该案面临的主要问题：如何认定申请人在香港已经提起相关仲裁？

涉案合同约定仲裁适用的《仲裁规则》（2013年修订）（UNCITRAL Arbitration Rules）有关仲裁通知的第3条规定“1.提起仲裁的一方或多方当事人（以下称“申请人”）应给予另一方或多方当事人（以下称“被申请人”）一项仲裁通知。2.仲裁程序应视为自被申请人收到仲裁通知之日起开始。3.仲裁通知应包括下列各项：（a）将争议提交仲裁的要求；（b）各方当事人的名称和联系方式；（c）指明所援引的仲裁协议；（d）指明引起争议的或与争议有关的任何合同或其他法律文书，无此类合同或文书的，简单说明相关关系；（e）对仲裁请求作简单说明，涉及金额的，指明其数额；（f）寻求的救济或损害赔偿；（g）各方当事人事先未就仲裁员人数、仲裁语言和仲裁地达成协议的，提出这方面的建议。4.仲裁通知还可包括：（a）第6条第1款中述及的关于指派指定机构的建议；（b）第8条第1款中述及的关于指定一名独任仲裁员的建议；（c）第9条或第10条中述及的指定一名仲裁员的通知书。”①结合香港当地有关仲裁程序的《仲裁条例》（第609章）（CAP 609 ARBITRATION ORDINANCE）（最后更新2018年1月1日）第49条“《贸法委示范法》第21 条 (仲裁程序的开始) (1)《贸法委示范法》第21 条具有效力，其文本列出如下第21条 仲裁程序的开始 除非当事人另有约定，解决特定争议的仲裁程序，于被申请人收到将该争议提交仲裁的请求之日开始。(2) 藉第(1)款而具有效力的《贸法委示范法》第21条所提述的请求，须以第10 条所提述的书面通讯的方式作出。”①可见，对于启动仲裁程序，涉案合同约定的仲裁规则与香港当地的仲裁条例关于仲裁开始的规定其内容基本一致，即被申请人G公司收到申请人Q公司发出的“仲裁通知”，该仲裁程序视为开始。

另外，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十一条规定：“当事人向人民法院提供的证据系在中华人民共和国领域外形成的该证据应当经所在国公证机关予以证明并经中华人民共和国驻该国使领馆予以认证或者履行中华人民共和国与该所在国订立的有关条约中规定的证明手续。当事人向人民法院提供的证据是在香港、澳门、台湾地区形成的，应当履行相关的证明手续。”上述域外的申请人向被申请人发出“仲裁通知”，除非有明确的证据证明是在国内形成，不然如要被内地法院采信的话，则需履行相关的公证认证手续，如在香港地区形成的则需经过有资质的香港律师公证手续才能予以确定。

从该案例中所引出香港仲裁的启动程序是如此，那么按照上述《海诉法》第十八条第二款的规定，申请人还可以通过提起诉讼的程序来维持海事请求保全的继续进行，那么两者启动程序在不同法域的法律规定又有何区别？

二、仲裁与诉讼的“启动”

怎样认定“启动”仲裁与诉讼，根据《中华人民共和国仲裁法》第二十四条规定：“仲裁委员会收到仲裁申请书之日起五日内，认为符合受理条件的，应当受理，并通知当事人；认为不符合受理条件的，应当书面通知当事人不予受理，并说明理由。”以及《最高人民法院关于人民法院登记立案若干问题的规定》第二条规定：“对起诉、自诉，人民法院应当一律接收诉状，出具书面凭证并注明收到日期。对符合法律规定的起诉、自诉，人民法院应当当场予以登记立案。对不符合法律规定的起诉、自诉，人民法院应当予以释明。”故，按照我国上述相关法律条文的理解，应为仲裁机构受理仲裁申请或法院收到起诉状予以登记受理才能视为仲裁或诉讼的启动。但正如刚才的案例告诉我们，对于怎样认定启动仲裁或提起诉讼，各国即便是我国内地与港澳地区的规定也不相同。就好比仲裁来说，依据相关的外国立法及仲裁规则的规定，实践中当事人提出的仲裁程序开始的时间标准主要有以下几种[1]：（1）由当事人约定。仲裁程序的开始时间由当事人约定，如英国《1996年仲裁法》第14条第1款、联合国国际贸易法委员会的《国际商事仲裁示范法》（以下简称示范法）第21条、1998年《德国民事诉讼法典》第1044条、1999年《瑞典仲裁法》第19条以及我国台湾地区的《仲裁法》第18条均有相关规定；（2）被申请人收到申请人的仲裁通知之日。在当事人没有对仲裁程序开始作出约定时，较为普遍的是仲裁程序在被申请人收到申请人的仲裁通知之日起开始，如1998年《德国民诉法典》第1044条、《示范法》第21条、我国台湾地区的《仲裁法》第18条、1999年《瑞典仲裁法》第19条等均是如此规定；（3）仲裁机构收到一方当事人的仲裁请求之日。通常，仲裁机构均将收到一方当事人的仲裁请求视为仲裁程序的开始。如国际商会仲裁院 1998年仲裁规则第4条第2款、伦敦国际仲裁院 1998年仲裁规则第1条第2款、美国仲裁协会2003年仲裁规则第2条第2款、中国国际经济贸易仲裁委员会2005年仲裁规则第9条、斯德哥尔摩商会仲裁院2007年仲裁规则第 4条以及新加坡国际仲裁中心2010年仲裁规则第3条第3款均有此类规定；（4）以仲裁协议的不同形态来确定。这种立法的典型是荷兰《仲裁法》第1024条和1025条的规定，仲裁协议分为“提交仲裁的协议”和“仲裁条款”两种形态。如果是提交仲裁的协议，仲裁程序开始于提交仲裁的协议签订之时; 如果是仲裁条款，则仲裁程序开始于一方当事人收到他方当事人开始仲裁程序的书面通知之时；（5）以仲裁员的不同选定方式来确定。1996年英国《仲裁法》第14条还包括如果当事人没有约定，则以仲裁员的选定方式来确定仲裁程序开始的时间。

当然，上述归纳也只是某些学者针对一些主要国家或地区的相关法律规定来进行总结，还有其他未曾研究的国家或地区的相关规定则不可而知。法官亦不可能周知世界各地有关启动仲裁或诉讼等程序性的法律规定。通常这种域外的法律规定均需要作外国法查明，该查明过程在司法实践中就颇为周折，而且即便是知道国外相关程序性的法律条文，官方版也并非中文版本，如果翻译成中文，文义方面也有可能存在着理解上的偏差。另外，要认定在国外启动了仲裁或诉讼程序，相关的材料按照我国的法律规定也是需要经过公证认证的手续才能被认定为真实有效，那么耗费的时间就更为漫长。所以按照《海诉法》规定的需三十日内提起诉讼或仲裁，时间真的是捉襟见肘。考虑到粤港澳大湾区的发展形势，区际的法律协助、查明、适用更为迫切，本文中，我们仅观察香港和澳门这两个特别行政区有关仲裁与诉讼是怎样“启动”的。

（一）    香港有关仲裁与诉讼的启动

香港地区有关启动仲裁程序的规定，前述的案例中已有提及，在此不再赘述。

香港地区有关启动诉讼程序的规定，根据香港法例第336H章《区域法院规则》在第5号命令关于在区域法院开展民事法律程序的方式的第1条规则规定：“除任何成文法律及本规则条文另有规定外，区域法院的民事法律程序可藉令状或原诉传票开展。”①同样，在香港法例第4A章《高等法院规则》中有关民事法律程序的开展的规定亦与《区域法院规则》中的规定一致。②从香港大学社区法网有关“如何提出民事诉讼或作出抗辩”的介绍中，可以了解到香港一般民事诉讼程序的启动，其是以原告制作好传讯令状或原诉传票后向被告送达，视为诉讼这一程序的开始。③

（二）    澳门有关仲裁与诉讼的启动

澳门地区有关启动仲裁程序的规定，1996年6月11日，澳门政府核准了“仲裁制度”，1998年11月23日，澳门政府核准了《涉外商事仲裁专门制度》。④该《涉外商事仲裁专门制度》与香港的《仲裁条例》一样，基本沿用联合国国际贸易法委员会的《示范法》。其中第二十一条关于仲裁程序之开始的规定：“关于某一争议之仲裁程序，自被诉人收到将争议提交仲裁之请求之日开始；但当事人另有协议者，不在此限。”①可见，澳门仲裁程序的启动与香港一样。

澳门地区有关启动诉讼程序的规定，1999年10月8日澳门政府核准了《民事诉讼法典》[②]，其中根据第三百八十九条的规定，原告起诉应当向法院提交起诉状，起诉状在内容方面的要件：（1）提出向何地法院提起诉讼及有关当事人的身份材料， 如可能还指明其职业及工作地方；（2）指明诉讼形式；（3）载明作为诉讼依据的事实及法律理由；（4）提出请求；（5）声明有关案件的利益值。在起诉状的结尾部分，原告可以提出证人名单及申请采取其他证明措施。可见在澳门地区，由原告向法院提交起诉状是作为诉讼程序之启动。

三、有关外国法律查明的现状

有关香港与澳门地区关于仲裁与诉讼的“启动”的法律条文其实是可以在其相应的法律网站上进行查阅。但是，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第五百五十一条规定：“人民法院审理涉及香港、澳门特别行政区和台湾地区的民事诉讼案件，可以参照适用涉外民事诉讼程序的特别规定。”以及《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》（以下简称《法律适用法》）第十条规定：“涉外民事关系适用的外国法律，由人民法院、仲裁机构或者行政机关查明。当事人选择适用外国法律的，应当提供该国法律。不能查明外国法律或者该国法律没有规定的，适用中华人民共和国法律。”由此可见，要适用香港以及澳门地区相关法律规定需要参照外国法查明的方式来确定。所谓“外国法查明”，是指一国法院在审理涉外民商事案件时，如果以本国的冲突规范应适用某一外国实体法时，如何查明该外国法关于这一特定问题的规定的问题。[2]