刘宇飞[1]

摘要: 高科技时代世界日益电子化和信息化，司法领域也不例外。在证据信息化的大趋势下，电子证据进入海事诉讼领域后，海事、海商及海事行政案件中几乎都涉及到对电子证据的使用，这对海事审判工作带来了一定的冲击和挑战。当前，审判中对于电子证据，从采纳到采信都缺乏统一规范。面对这一困境，笔者对海事诉讼电子证据属性及适用等有关问题进行了探索，在此基础上与海事司法实践相结合，重点对海事审判中电子证据的适用问题进行研究，探索构建海事审判中电子证据的适用路径。

关键词：电子证据　海事审判　认定规则　适用

    一、问题的提出

近些年，我国社会各领域都面临空前的变革和和结构性调整。互联网+、大数据、云计算、物联网的快速发展使我们的通信、交通、金融、商务等生活的方方面面产生了翻天覆地的变化，同时新兴的事物也冲击着司法领域。自1996年中国出现第一宗关于电子证据的民事诉讼案件后，随着信息发展的电子化和网络化，电子证据在司法舞台上愈发闪耀。我国新修正的三大诉讼法都已将电子数据作为一种新的证据种类明确规定在立法中。作为民事诉讼领域的分支，海事诉讼中越来越多案件的审理依赖于电子证据的收集、采纳与采信，例如航运商务中用以证明合同订立和履行的的电子合同、电子提单；船舶碰撞事故中记录船舶航迹的VTS系统提供的电子数据；以及海事行政部门进行海事业务监管中所运用网络办公软件所生成的电子证据。因此，电子证据势必越来越多的运用到我国的海事司法实践当中，成为解决海事海商法律纠纷的重要武器之一。

“打官司就是打证据”。作为科学技术发展的成果，电子证据似乎具有与生俱来的真实性疑问。由于电子证据本身技术上的特点以及其表现形式的特殊性，有关电子证据的问题也更加复杂化和技术化。在海事审判中，如何固定、认证、采信电子证据无疑对海事法官的审判工作提出了更高的要求，对法官在证据把握上带来新的难题。有鉴于此，在海事审判中，如何解决电子证据的资格准入、审查判断电子证据的证明力问题的研究势在必行。

二、海事诉讼电子证据概述及现实困境

（一）海事诉讼电子证据的定义及特点

对于电子证据的定义，理论界是各抒己见，百家争鸣。笔者认为比较有代表性的观点有两种：“电子材料说”与“计算机证据说，前者认为电子证据是借助电子技术形成的一切证据；[2]后者认为电子证据就是计算机证据。[3]综合两种观点，笔者认为，海事诉讼电子证据是指借助现代通信、计算机、互联网等高新信息技术或者电子设备而生成，能够证明相关海事海商纠纷事实或情况的电子数据或信息。以此为基点，我们可以看出，与传统的证据相比，海事诉讼电子证据具有一般电子证据数据化、无形化、复合化等共同特征。与民事诉讼、刑事诉讼电子证据相比，受海事科学技术、海上商事活动的影响，海事诉讼电子证据自身又具有以下独特的属性[4]：

第一, 形式多样性与专业性。海事诉讼电子证据的外在表现形式是极其丰富的，它是包括各种文字、表格、图形、图像、动画、音频和视频等信息的综合体，它是海事科学技术和航运商务、海航技术、轮机工程、船舶建造等专业领域综合发展的产物，相较于一般电子证据，其内容涵盖范围较广、专业性较强。尤其对于船舶碰撞责任纠纷案件和海事行政案件中涉及到的电子证据，要做到准确把握不仅需要具备法学专业素养和航海技术等涉海类专业素养，甚至还需要具备一定的计算机专业素养，不然可能会导致对电子证据认识不到位、适用错误等现象。例如在一起货船和渔船相撞构成较大等级水上交通事故的案件中，货船所有人不服海事局出具海事调查报告的责任认定，向当地海事法院提起行政诉讼，海事局提供了大量AIS、电子海图等电子证据，并申请专业的航海技术人员和电子信息技术人员作为鉴定人出庭接受证据质询，法院在审查后认可调查报告并依法驳回起诉[5]。

第二，客观真实性与稳定性。一般情况下，诉辩双方会习惯性地倾向于否认对方电子证据的真实性，因为其容易被人为篡改或伪造。就海事诉讼电子证据本身而言，其以高新的电子信息技术为依托，以数字形式进行数据交流，整个运转过程便始终保持最初始的状态，即使想要再现和复制电子证据，也是在数字信息运转规则的限制下进行，几乎不受主观因素的影响。[6]电子数据本质上是一种无形的信息代码，是按一定规则排列的“0”和“1”数字编码组合，篡改电子证据的手法一般是在宏观的结果输出端，而非修改数字组合。在海事电子设备操作中一份文件通常被扩散到多个位置，更有甚者分别存储于不同地域的不同网站上的多台服务器上，要想抹去其所有踪迹，仅在在个别电子证据上动手脚并非易事。况且现在技术进步飞快，《美国联邦证据规则》专门针对电子证据进行修改，从立法层面确认电子证据的哈希值校验技术；去年杭州互联网法院在国内首次确认了采用区块链技术存证电子证据的法律效力；深圳龙岗区人民法院的“可信时间戳（TSA）电子证据固化方案”也在民商事诉讼中作出了有益的尝试；[7]因此，一旦海事诉讼电子证据被篡改，就像是踩了泥浆的足迹，走过就会留下痕迹，运用现有技术，电子证据在还原案件事实上能够发挥比其他证据更强的作用，更加客观，证明力更强。

（二）海事诉讼电子证据的主要形式

伴随着我国海洋经济和现代信息技术的迅猛发展，海事司法实践中，电子证据已经愈发形成一个庞杂的“家族”，并且依托技术的进步不断的开枝散叶、花样翻新（见表一）。

表1海事诉讼电子证据的主要类型

（三）海事审判中电子证据适用的现实困境

1.海事审判中电子证据的适用现状

为了了解海事司法实践中电子证据的适用情况，笔者以电子证据作为关键词，限缩法院范围为海事法院，通过openlaw资源检索平台发现2010-2018年之间的判决，涉及电子证据的案件数量逐年增加，从2014年之后就开始成倍的增长（见表二），尤其是在2015年新修订的民诉法解释出台后，越来越多的当事人将电子证据用于海事诉讼活动中。电子证据在海事诉讼中的应用，海事法官对其证据地位也无法回避，也经历了一个从不认可到慢慢接受的转变过程。

表2

（单位：百件）

接着，笔者通过对判决的初步梳理，发现2015年以前海事法院涉及电子证据的判决案件类型比较单一，大都是海上、通海水域货运代理合同、货物运输合同纠纷案件的案件，2016年-2018年案件类型增加许多，虽然主要仍集中在货物运输、货运代理、多式联运合同纠纷相关案件中，其他例如港口货物保管、船舶租用、船舶抵押、海上保险、保赔等其他海商合同纠纷案件也都会时常涉及电子证据，船舶碰撞案件和海事行政案件同样占有较大比重（见表三和四）。

表3

表4

2. 海事审判中电子证据的适用现实困境

（1）电子证据法律制度不完善

目前，我国涉及电子证据的民事法律规定主要有《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称民诉法）第63 条及民事诉讼法司法解释第116条、《中华人民共和国合同法》第11 条、《中华人民共和国电子签名法》和已经颁布即将施行的《中华人民共和国电子商务法》中有关规定。但是上述法律规定比较简单笼统，多为原则性、概念性的规定，我国也一直没有颁布单行的证据法律规范。值得注意和深思的是，有学者研究电子证据在审判实务中的运用情况，发现刑事诉讼和民事诉讼领域中电子证据的使用频率相差超过10倍以上。造成民事诉讼中电子证据利用率低最直接的原因即是立法的缺失，我国刑事诉讼法司法解释中用专门一节(第四章第七节“视听资料、电子数据的审查与认定”)来阐明电子证据的审查与认定，从而间接地规范了刑事诉讼中电子证据从举证、质证再到认证的全部过程，规范内容覆盖了证据能力和证明力的各个层面。[8]而民事诉讼对电子证据的认证规则则无可操作性的规定，更不必说作为民事诉讼分支的海事诉讼领域。可见，现行法律法规对海事审判中具体的电子证据适用问题，如证据的可采性、证据的证明力和和证明标准等一系列问题都没有得到根本解决，指引不够明确，可操作性不强。因而对于海事法院、知识产权法院、互联网法院逐年增多的涉及电子证据诉讼案件，我国法律中对于电子证据的规定已经显得严重滞后，使得司法资源浪费和司法效率低下的现象严重，海事法官对电子证据的认证于法无据，没有统一的标准，自由裁量权过大，又会导致不同法官对相同的电子证据作出不同的认定结果。

（2）实务中的傲慢与偏见

实务中电子证据应用的问题成为难以翻越的大山，究其原因，表面上是由制度建设滞后造成的，但从深层次看，则是因为电子证据对传统证据概念的巨大冲击。有学者对一定范围涉及电子证据的民事和刑事判决书进行研判，发现法官们对于电子证据的裁判存在两种对立的看法：认为电子证据“极可靠”VS认为电子证据“易失真”，且通过统计分析得出对电子证据的最终裁判存在认可真实性（48.53%）、否认真实性（36.03%）及没有表达态度（15.44%）三种结果。[9]笔者认为，如果把分析样本仅限于民事判决书，那么裁判结果为否认电子证据真实性的比重接近半数。刑事诉讼中，公、检机关提取电子证据的过程具有法定性和公权性，法院只要确认其取证过程没有不合法的情形，所取得的电子证据不属于需要排除的非法证据，法庭基本都会采信该电子证据。[10]而在商事海事案件中，一般情况下，当事人提交电子证据如果没有经过专门的公证或鉴定[11]，法院几乎不会采信；而对于政府行政执法部门提交的电子证据，法院则基本上均予以采信。（在海事审判中类似前述的裁判结果具有一定的普遍性，见表五）

表5

对此，究其原因是法官对电子证据的认定受到不同观念和偏见的潜在影响，在审判实践中集中表现为“原件”理论和最佳证据规则的僵化运用、电子证据“书证化”、电子证据的运用空洞化。[19]最佳证据规则最大的价值是追求真实可靠，防止证据被篡改、伪造的可能性，从而使双方当事人平等的参与诉讼。况且，该规则主要适用于书证即文字材料，电子证据的无形性、数据化基本属性，导致其根本无法严格适用最佳证据规则。

诚然，现阶段当事人向法庭提交的电子证据绝大多数是以QQ、微信聊天记录截屏打印件、电子合同传真件、网页快照、轨迹图彩打件等“书证形态”反映，面对这些证据时，不能对电子数据的（复制件形式）输出物总是秉持着不公正的态度，对这些复制件的真实性审查结果不能简单地当成原件的真实性审查结果。[20]传统原件的意思是指信息初次固定在某载体上的原件物，而电子证据与其载体是比较松散的附着关系，所以在实践中我们不应该一概而论的把电子证据划归为直接证据或间接证据，对电子证据的“原件”理解也不应局限于传统意义上的原件，而应对其作扩大解释，重新定义，原件理论此时应该有所变通。[21]

迟来的正义非正义，电子司法要求最经济便捷高效地实现正义。繁琐的程序、昂贵的公证、鉴定费用也是制约电子数据在商事海事案件中被广泛运用的障碍。实务中非常常见，在一些诉讼标的不大的海商案件中，能够证明案件关键事实的证据恰巧均为QQ、微信聊天记录或是电子邮件一类的普通电子证据，而当事人经过成本-收益考量后，对于高昂的公证成本（甚至可能会超过胜诉收益）和冗长的时间成本（举证流程复杂化），倾向于做出宁可承担败诉风险，也不去花费金钱和时间进行公证或鉴定的选择，而面对此种情形，在立法缺失的情况下，由于法官个体间的法律素养水平高低不同、内心确信不一样，法官的自由心证有了较大存在的空间，所形成的自由心证也会有所差异，在行使自由裁量权时极可能在不同的地区会出现不同的判决结果，一些法官为避免造成不必要的麻烦，坚持电子数据的书证化[22]，过于苛求“原件形式”排斥电子证据；一些比较大胆的法官运用生活经验和逻辑推理，在审理案件的过程中只要能够证明该电子证据在关联性、完整性、可靠性方面有足够大的证明力，即便是未经公证的电子证据，也会毫不犹豫的加以采信[23]，从而达到司法实质正义的实现。毕竟，一律以电子证据“未经公证、不能证明未篡改”等为理由回避使用，不是海事司法审判应采取的态度，也不能顺应以创新为发展动力的海洋强国建设的需要。

综上，关于电子证据的认证和适用是当前海事审判中面临的突出难题，总结探索适应海事诉讼的审查判断规则，是当下海事审判亟待解决的重要问题。

三、突破困境：海事诉讼电子证据适用的完善

从上述的我国海事审判中电子证据适用上的现状来看，我国在立法和司法实践层面均有不足之处，最主要的问题在于对电子证据的法律定位不明确以及海事诉讼中证据规则的缺失。2018年7月18日，广州市南沙区人民法院率先出台了广东省内首份《互联网电子数据证据举证、认证规程（试行）》，该规程对认证采信各类电子证据的规则提出了具体的解决路径。[24]为此，笔者认为，海事法院可以采取类似做法，借鉴该《规程》，结合“电子证据”和“海事”的特点，建构出海事诉讼诉讼电子证据认定规则，有助于电子司法时代诉讼效能的提升和法律精神的贯彻及公平正义的彰显。

（一）海事诉讼电子证据证据能力认定规则的建构

海事诉讼证据是特殊的民事诉讼证据，应当适用民事诉讼证据的一般规则，无论是当事人提供的证据，还是法院调查收集的证据，要成认定事实的依据就必须具备真实性、合法性、关联性这三个民事诉讼证据的一般特征，而电子证据作为海事诉讼中最新的证据表现形式也应当同时满足这三个条件才能具有相应的证据资格。

1.关联性审查

在海事诉讼中，关联性是审查判断电子证据是否具有证据资格的首要因素，是否具有关联性主要考虑电子证据与案件事实有无内在和实质联系。为此，又需要从四个方面考察：（1）所提出的电子证据是否能够证明某部分案件待证事实；（2）该事实是否是案件事实争议的实质性问题；（3）所提出的电子证据对解决案件中的争议问题有多大的实质性意义；（4）法律对这种证据的关联性是否还有其他特殊要求。同时满足这四个条件，该电子证据才具有关联性。

2.合法性审查

合法性是判断电子证据是否具有证据能力的关键因素，实践中对证据的合法性主要是从两个方面进行审查：取证主体、方法和范围是否合法、是否属于应当排除的非法证据。关于电子证据的取证主体，适用《民诉法》对一般证据取证主体的规定，限定为当事人、诉讼代理人和人民法院。关于电子证据取证的方法和范围，可以用排除性规则来严格限定。民诉法解释第106条则规定：“对以严重侵害他人合法权益、违反法律禁止性规定或者严重违背公序良俗的方法形成或者获取的证据，不得作为认定案件事实的根据”，即通过下列手段获取的电子证据不具备合法性，必须予以排除：（1）以侵害他人合法权益手段取得；（2）以违反法律禁止性规定的手段取得；（3）以严重违背公序良俗的方法形成或获取。因此，在海事审判中，电子证据的生成、取得等环节存在前述三种情形的，就会足以影响其真实性或者会足以侵害当事人的合法权益，即使能够对案件事实予以证明，我们也应该必须对其排除适用。

3.真实性审查

客观真实性是证据最本质的特征，其是审查判断电子证据是否具有证据资格的根本因素。同传统证据相比，海事诉讼电子证据的客观性判断依赖于科技发展水平和法官对计算机技术、电子技术、航运商务、海航技术等综合掌握程度，实践中电子证据是否具有证据资格争议最大就是是否客观真实的问题。一般来说，主要从电子证据的生成环节、存储环节、传递环节、收集环节及电子证据是否被篡改过等方面审查电子证据是否具有客观性。在笔者近几年办理或所了解的本院案件看，关于电子证据真实性的争议焦点主要为二：（1）电子数据的实际发出者是谁；（2）电子数据内容是否真实。法官在审查判断当事人提交电子证据的真实性时，在先行阅读该份证据信息后，会询问对方当事人电子证据的内容是否属实，如果对方当事人自认，法院一般就认可证据的真实可靠性。如果对方否认，提交电子证据一方当事人对该证据已经做过公证或鉴定，法院一般也予以认可。如果以上两种条件都未满足，法院就按照电子证据调查的一般方式进行，法官依赖自由心证来判断。笔者以海事审判中最常见的三种电子证据为例，展示对其真实性的审查认定方式（见表六）。

表6三种电子证据的真实性认定

（二）海事诉讼电子证据适用的突破创新

在海事诉讼中，电子证据往往同技术问题交织在一起，对于具有证据资格的电子证据，海事法官要能够综合运用航运领域知识、逻辑推理和日常生活经验的对其证明力进行判断，不拘泥于传统证据规则，放眼全局，综合全案证据，从各证据与事实的关联度、证据间的相互联系等方面进行综合印证证明。

1. 电子证据证明力认定的一般规则

实践中，原告通常会提供多份电子证据组成证据链证明某一待证事实，而被告为反驳其主张往往会提交相反证据以否定或抵消其中关键证据的证明力。对于存在相互抵触或矛盾关系的电子证据证明力的比较时，法院一般遵守如下规则来判断证明力:（1）经公证获得的电子证据, 其证明力大于非经公证获得的电子证据；（2）在正常业务活动中制作的电子证据, 其证明力大于为诉讼目的而制作的电子证据：（3）由中立的第三方保存的电子证据, 其证明力大于当事人保存的电子证据。

2. 证明规则和证明机制的变通适用

（1）优势证据规则的适用。海事案件中往往没有可供勘查的现场，缺少展现事故发生过程的直接证据，电子证据一般是作为间接证据出现，此时为依法保护当事人的合法权益，法官就必须善用“优势证据规则”[26]来认定案件事实。审判中，如果负有举证责任一方当事人提供数组电子证据间接证明其陈述的争议事实，该事实存在的可能性大于不存在，对方当事人提交的证据证明力明显较弱，法官应通过内心确认，对该事实加以认定，不能因为不信任而不愿意使用电子证据或不敢赋予电子证据应有的证明力。

（2）“谁主张，谁举证”的改造[27]。我国《民诉法》第64条第1款明确了“谁主张，谁举证”的证明机制，该规则在我国普遍适用，深入人心，但是鉴于电子证据的特殊性和复杂性，涉及电子证据的案件，案情千差万别，电子证据的种类也形态各异，“一刀切”的采用“谁主张，谁举证”显然并不合理。2008年浙江省高院在内部文件中针对知识产权诉讼电子证据的举证责任问题作出论述：“一般而言，证明电子证据完整性的举证责任应当由该证据的提交人承担，但由于电子证据的生成、存储、传输以及提取等环节可能出现的不公正、不正当、不规范、不完整性的事实大多为否定性事实，要求电子证据的提交人证明上述事实不存在则不具有操作上的可能性，因此证明这些否定性事实的举证责任可以适当分配给对电子证据完整性持有异议的当事人”。[28]笔者认为，为了发挥电子证据最大诉讼价值，在海事诉讼中针对涉案电子证据的不同情况，具体问题具体分析，对举证责任进行“适当分配”，选择性的适用“谁提交，谁证明”、“谁持有，谁证明”[29]以及“谁反驳，谁证明”三种不同的举证规则。

3.秉持体系印证，准确适用心证

“孤证不能定案”是在我国刑事诉讼中坚持的一项定案原则，具体内容是指“每一个证据的证明力之有无或者大小，都不能靠该证据本身得到证明，而必须通过对证据本身的情况、证据与其他证据之间有无矛盾及能否互相印证、证据在全案证据体系中的地位等问题进行全面的衡量，才能作出合理的判断。”[30]笔者认为，这一原则同样可以应用于海事诉讼电子证据判案规则方面，尽管电子证据在当前海事审判中起到了不可比拟的作用，但它也不可能是独立存在的，单凭某个电子证据很难对案件做出判断，电子证据的证明力大小由法官运用自己的逻辑思维及法律素养自由裁量。海事法官要对已经取得证据资格的证据包括电子证据进行归类，先对单个或单组证据的证明力进行判断，再把收集到的电子证据和传统证据相对应进行综合审查与认定，把所有证据相比较、研究、整合，对各种证据全面分析，注重电子证据和其他证据的相互印证，要合成一条完整的证据链，证据都指向一致，最后对全案证据的证明力进行判断，这样的证据链才能真正发挥出证明案件事实的作用。

五、结语

由于我国海洋经济的蓬勃发展，在带来诸多市场机遇的同时也给海事司法带来了一系列挑战，海事海商案件日益增多，海事诉讼中涉及电子证据的案件也成倍增长。电子证据是信息世界的“证据之王”，[31]虽然在海事诉讼中出现的时间不长，但其应用发展进程却很快，然而海事法官对于电子证据广泛使用带来的巨大挑战明显应对不足，在海事审判中如何对电子证据的证据能力和证明力进行准确认定是一个困扰大家的普遍难题。因此，我国迫切需要建立一部对电子证据的界定与认定规则、举证证明规则予以详细规定的专门证据法。

   当下，在相关立法指引缺失的情况下，海事法官要勇于解决问题，大胆突破传统证据观念和举证规则的桎梏，保持对电子证据开放和包容心态，变通适用证明机制与证明规则，坚持体系印证，准确适用自由心证，努力为海事审判中电子证据的适用探索出一条更加系统、全面的新路径。