程亮[1]

摘要：在电子数据成为法定证据类型前，海事审判中即存在审核认定电子证据的相关实践。电子数据成为法定证据类型后，理论界与实务界探索出了对海事审判具有适用意义的审核认定电子证据真实性的新规则，但由于海事电子证据的专业性、跨界性的特点，目前在证据的真实性认定方面存在形式和内容等方面的一些突出问题。在民事诉讼证据规则愈发规范的背景下，加强对海事司法实务中电子证据真实性的规则研究具有重要意义。为努力实现人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义，需要按照非歧视原则、系统可靠性原则和构建辅助规则来完善认定电子证据真实性的方法路径。

关键词:电子数据、电子证据、真实性

证据是证明案件事实的材料。在审判实务语境中的证据，是用来帮助法官重构过去所发生的事实到可接受程度的任何事物。随着全球电子信息技术的蓬勃发展，电子数据越来越广泛而深远的影响着人类活动。面对新科学技术对司法领域的不断影响，电子数据逐步替代计算机证据成为电子证据的核心要素，电子证据作为超越传统证据形式的新型证据，伴随着现代信息技术的发展登上司法证明历史舞台。早在2000年8月，在我国专家学者研讨“中华人民共和国民事证据法（草案）”初稿后形成的专家意见稿中，首次将电子证据作为一种单独的证据种类。我国关于电子数据证据首次立法是2005年颁布的《电子签名法》，该法认为电文数据是以电子、光学、磁或者类似手段生成、发送、接收或者储存的信息。《中华人民共和国民事诉讼法》（2012年修正）第六十三条将电子数据作为一种证据类型，其后《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》详细地列举了电子数据的类型，认为电子数据是指通过电子邮件、电子数据交换、网上聊天记录、博客、微博客、手机短信、电子签名、域名等形成或者存储在电子介质中的信息。上述立法和司法规范没有对电子证据进行明确定义，学界也没有对电子证据内涵形成统一共识。有学者认为电子数据即是电子形式的数据信息，电子形式包括由介质、磁性物、光学设备、计算机内存或类似设备生成、发送、接收、存储的任一信息的存在形式，即电子数据包括模拟电子数据和数字式电子数据[2]，属于技术范畴，而电子证据则是借助现代技术形成的一切证据，包括与现代通信技术、计算机技术或网络技术、广播电视电影等其他现代信息技术有关的电子证据[3]，属于司法范畴。简而言之，电子证据是一种电子数据。

电子证据进入我国理论研究与司法实践的时间并不长，关于电子证据的审核认定规则目前尚无明确同一的标准。电子证据当然应该遵循一般的证据规则，电子证据证明力的有无首先取决于其是否真实客观。不能如实反映客观情况的事实材料，就不能作为诉讼证据。然而由于电子证据的数字化、挥发性、复制的精确性、表现形式的多样性、无形性等特点，在判断是否具有证明力时要对其真实性进行认定，但是对真实性如何认定目前是困难重重。海事电子证据是民事电子证据的主要组成部分，海事电子证据真实性的认定，对准确判断证据证明力、完善民事诉讼证据规则、实现公平正义等具有重要意义。加强海事审判中电子证据真实性判断规则的研究，应是海事审判人员的职责使命所在，也是民事证据规则的发展必需。笔者以海事审判中电子证据真实性认定实践为基础，就深化海事审判中电子证据真实性的认定，完善民事证据规则提出些许建议，以期为电子证据认定规则研究与创新提供些许有益思考。

一、  海事审判中电子证据真实性认定的现状及问题

（一）海事审判中电子证据真实性认定的概况及特点

自民诉法将电子数据列为证据类型以来，海事审判实务对电子证据研究的广度不断外延、深度不断拓展，在民商事审判的大格局下，海事审判机构认真研究，在电子证据认定规则方面取得一定成果，为海事司法的发展提供了良好保障。

1.海事电子证据的广泛适用，海事审判实务中电子证据真实性研究的基础不断夯实。海事电子证据随着电子信息技术的发展不断出现新的类型。以电子邮件、网络即时通讯软件方式订立的海运代理合同、船舶代理合同等协议已经非常普遍。由于海洋运输中广泛应用着船舶航海电子设备，与贸易、海关业务衔接交叉，AIS（船舶自动识别系统）、VDR（船载航行数据记录仪）、电放保函、电子提单、电子报关单等电子数据早已进入司法证据领域。物流港航企业业务开展形成的电子数据，已经越来越多的储存记载在企业内部平台系统中。目前阿里巴巴已与全球最大货柜航运巨头马士基联手推出舱位宝，预订船运舱位的服务[4]。面对日益增长的电子证据进入到海事纠纷中来，全国海事审判机构在认定电子证据的真实性以及证明力等方面，积累了一定经验，为妥善保护当事人合法权益奠定良好基础。同时，海事电子证据新型化、多样化的发展趋势，为法官正确审查认定带来了一些新情况新问题，促使海事审判机构认真研究以应对纠纷解决，以提高海事审判质效。

2.民事审判实务中的电子证据认定规则，为海事审判中如何认定电子证据提供了有益参考。民诉法及其解释没有专门规定电子证据的审核认定规则，目前如何审核认定电子证据仍然适用的是2010年最高人民法院颁布的《关于民事诉讼证据的若干规定》，但是除了不够明确清晰外，还存在实操性不强的问题。目前我国立法与司法没有从顶层对电子证据真实性认定进行统一规定，造成审判实务中争议不断，莫衷一是。2016年最高人民法院公布了《关于民事诉讼证据的解释》（征求意见稿），其中第八十三条专门对电子数据真实性判断作出了规定[5]。虽然该规定只是征求意见稿，但是已经显示出我国最高审判机关对电子证据真实性判断问题的重视，必将对今后的电子证据真实性判断规则产生重大影响。地方法院在电子证据方面也进行了有益探索，2019年广东省广州市南沙区人民法院制定了《互联网电子数据证据举证、认证规程(试行)》，规范了民事诉讼过程中短信、电子邮件、QQ聊天、微信、互联网电子数据证据的举证、质证和认证行为[6]。上述司法文件规范让一直困扰法院审理的电子证据认定难题有了新的解决路径，为海事审判中电子证据的审查认定提供了借鉴与参考。

（二）海事审判中电子证据真实性审查认定中存在的问题

与其他类型证据相比，电子证据的审查认定规则总体较少，当事人与法官在真实性认定方面均缺乏明确指引，尚不足以满足全面维护当事人合法权益、实现公平与效率的目的。在海事审判实务中，关于证据真实性认定在形式和内容等方面仍存在一些突出问题。

1.证据主体身份的认定有难度。相对于在封闭系统环境中产生的电子提单、电子报关单等电子证据，由于网络即时通讯、电子邮箱对使用者的身份信息并不进行审核，且允许使用代称，在开放式系统环境中产生的网络即时通讯记录、电子邮件等电子证据的主体身份存在不确定性，注册主体与现实主体在用户名、使用人、发送人、接收人的主体难以确定，并非一一对应的关系。此时对真实性的判断往往会有不同意见，有的法庭会直接拒绝采纳电子证据，有的则即使没有相关公证书也予以采信。虽然2012年中国公证协会颁布的《办理保全互联网电子证据公证的指导意见》对主体的真实性提出了要求[7]，但是公证仍然不能包装电子数据与主体身份之间的确定性。即使当事人确认是有权发送的，仍然需要提交相关证据加以证明，才能进一步确定该证据的真实性。除了对证据主体要进行正确判断外，同时判断认定证据的方法、手段本身要是需要可靠的，这个更加增加了审查认定的难度。此时往往需要网络服务提供商协助对主体信息的确认提供帮助。

2.证据环境是否正常可靠的认定有难度。与传统证据不同，电子证据生成、存储、运输高度依赖硬件、软件环境，如果证据环境不完整可靠或者非正常允许，以及缺乏防止错误的技术手段不可靠，那么这份电子证据是否真实也是充满疑问。审判实务中当事人往往就对关于电子证据的技术设备的性能和标准提出质疑，认为电子证据的技术形成过程不真实，电子证据所处的系统不是处于正常状态下，证据内容被删除、剪辑、篡改或拼接的情况。海事审判中的当事人对海事电子仪器的标准、海事电子数据传感器误差以及数据收集程序提出质疑，我们应如何应判断，作为非专业技术人员的法官而言，如何证明证据环境是否正常可靠，确实是一个巨大的挑战。

3.证据载体是否正常可靠的认定有难度。一是要载体来源的真实性，需要考虑电子证据是否按照科学的方法和程序存储、存储的介质是否可靠、存储电子证据的人士是否公正独立，存储电子证据是否加密等；二是电子证据载体在诉讼流转中的真实性，需要考虑载体在移送、流转中是否保持同一性，是否符合鉴真的要求，载体是否保持完整性，没有被改变、破坏等。载体因素与技术密切相关，当事人需要公证机构或鉴定机构的辅助，但目前尚无根据电子证据特点设立的一套电子证据公证或鉴定的指引规范。

二、加强海事审判中电子证据真实性判断研究的重要性

海事审判作为民事审判中的重要一环，其以涉外性、专业性的特点在电子证据的真实性审核方面难度更大、影响更广。但由于立法的缺失以及制度的不完善等导致了目前审判实务的困境，在习近平总书记提出“努力让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义”的总目标下，强调电子证据真实性判断的研究具有重要意义。

（一）提升海事司法的质量与效率。随着经济社会的不断发展与人民群众诉讼意识的不断增强，可以预见的是未来一段时间海事诉讼案件数量将继续增多，电子证据将成为海事诉讼中的重要证据来源，电子证据的审查认定将在海事司法活动中越来越普遍。正确、高效地掌握审查认定电子证据真实性的方法、程序，必将为收集证据、查明案件事实开拓更为广阔的空间，更有利于法官熟悉和掌握电子证据规则进行认定事实，促使海事审判的质量与公信力的提升。

（二）完善民事诉讼证据规则。如前所述，整个民事审判领域中关于电子证据认证规则的成果并不丰硕，相关理论研究与实务经验需要进一步的积累与总结。海事审判中的电子证据既具有一般民事电子证据的共通特点，也因其涉外性、专业性而具有不同于一般民事电子证据的特殊特征。我们在海事审判实务中对海事电子证据进行的宝贵探索，必将投射到民事电子证据规则中去，成为民事证据规则的一部分，为民事诉讼证据规则的不断发展添砖加瓦。

（三）促进海事海商信息技术的进步。如果说信息技术进步把电子证据纳入证据学的视野，那么电子海事证据的研究深入也将引发计算机硬件、软件及网络技术发展方向的新思考。电子海事证据的客观性、真实性、可靠性等诸多标准，也是海事海商信息技术在其发展过程中亟待解决的问题；为了使电子海事证据具备法律效力，保障电子商务、电子政务、各类电子事务的顺利进行、维护当事人的合法权益，密码、数字签名、身份验证技术、防火墙、灾难恢复、防病毒、防黑客入侵等信息技术保障的力度会不断加大。

三、完善电子证据真实性判断规则的设想与举措

电子证据的真实性问题是电子证据具备证明资格最基本的前提，但并非仅仅表现为技术问题。在后续立法过程中，还需对电子数据的适用规则尤其是真实性认定规则进行详细规定，才能使电子数据这一新时代“证据之王”真正在诉讼中发挥其应有功用。

(一）在电子数据证据原件问题上，应坚持“非歧视原则”

在处理电子数据原件问题时，应坚持“非歧视原则”，即通过一系列变通规定，使得电子数据的某些输出形式可以作为原件认定并在诉讼中得以使用。因为在电子数据的复制技术已经实现重大突破的前提下，强调原件与复制件的区分已经毫无意义。对于电子数据，应审査其是否具备原本性，不应考虑其是原件还是复制件，只要具备原本性的电子数据，均为原件。电子数据的原本性，指的是电子数据在最初生成时，所包含信息的确定状态。应强调电子数据的原本性，而不 是过分追求其是原件或者复制件，只要该数据形态保留了最初生成时的全部信息的确定状态即可。云计算、大数据技术的广泛运用，使得以云数据为代表的新型数据形式越来越多地出现在案件证据清单之中，这种数据并没有原始载体，对于这种数据类型，只要是保留了最初生成时全部的事实信息和鉴证信息，无论其下载于何处，均构成原件。电子数据形成于信息载体之中，对其原本性判断肯定离不开信息技术的支持。具体来说，应从时间、主体、再生、校验几个环节来确保电子数据的原本性。首先，对电子数据实现“位对位”的复制，实现对其完美克隆。其次，通过电子签名，准确识别电子数据身份并防止被篡改。再次，运用时间戳技术。时间戳（Time-Stamp)是数字签名技术的一种变种应用，其目的在于提供数据文件的日期和时间信息的安全保护[8]。通过时间戳技术的运用，可以证明电子数据存在于特定的时间和日期，同时配合其他数据检验技术，验证电子数据未被修改过。最后，运用数据检验-hash校验技术。作为一种加密技术，在电子数据获取和检验过程之中，该算法通过计算电子数据的“数字 指纹”来固定电子证据的完整状态。只要电子数据发生任何改变，该“数字指纹”亦随之改变。不论是海事行政机关提供的类似公文书证性质的电子海事证据，还是当事人依照意思自治原则缔结的合同协议，如果电子证据采用了可靠的电子签名，则可以直接认定，但是对于没有使用电子签名的电子证据，则需要结合案件的其他证据进行认定。

(二）对电子数据证据的完整性鉴证，采用“系统可靠性”原则

鉴证规则是指当事人证明案件事实的证据必须至少在形式上或表面上是真实的，完全虚假的证据不能被采纳[9]。对于电子数据的鉴证，需对其来源进行证明，确保其内容未经修改。然而，电子数据具有易删改性，在存储、移转、输出的过程中很容易通过一定的技术手段进行篡改和破坏，对其完整性鉴证便成为考察电子证据证明力的一个特殊指标，传统证据是没有这一标准的[10]。电子证据的完整性应分成两部分来看待，包括电子证据本身的完整性和电子证据所依赖的计算机系统的完整性[11]。对电子数据自身完整性考察应从内外两个角度来进行。从外在看来，电子数据需与最初生成之时的状态保持形式上的一致。从内在看来，其内容需从生成之时就保持完整，没有经过篡改和破坏。但是在电子数据生成、移转、输出的过程中，一些必要附 属信息的添加，如页眉、页脚的加入、来源的注明、形成过程和取得日期的备注等，不仅不会破坏完整性，反而可以对其完整性、真实性进行进一步佐证。对电子数据本身完整性的认定存在诸多技术障碍，对其赖以存在的计算机系统之可靠性进行判断则具有更强的可操作性。系统可靠性应主要包含以下几层含义：第一，存储电子数据的计算机系统一直处于正常状态；第二，电子数据生成于日常商务活动之时抑或稍后及时做出；第三，电子数据由与该证据所证事实不利方制作；第四，在计算机系统正常运行状态下，对于业务活动的记录需确保完整，包括电子数据本身、附属信息以及系统环境信息的统一。

(三）电子数据证据真实性认定辅助规则的构建

1.经公证的电子数据证明力强于一般电子数据。根据民诉法的规定，公证证据的证明力原则上是高于一般证据的。对电子数据公证规则的科学设置是电子数据真实性认定规则中最为重要的一环。需要说明的是，电子数据从最初生成到最终为人们感知的过程中，其表现形态和所依附电子载体始终是处于不断变化中，因此，对其进行公证应统筹考虑。具体而言，应对整个提取过程进行公证，包括证据提取的时间、地点、形成过程、系统状况等。同时，当事人在对电子证据取证进行公证时，要依据其特点，根据特定的证明目的，合理确定公证范围[12]。

2.经专业人员证言证明的电子数据证明力强于一般电子数据。如前所述，对电子数据的真实性判断，需采系统可靠性原则，即对电子 数据赖以存在的计算机系统的可靠性进行考察。无论多么智能的计算机系统，也离不开专业人员的实际操作。因此，负责提供电子数据的网络数据服务商，其内部管理体制是否健全，相关专业人员的业务素质、职业操守是否可靠，都可以对电子数据的真实性产生影响。因此，在庭审过程之中，相关专业人员的证人证言对电子数据的证明力是强有力的补充。同时，对电子数据以及计算机系统的可靠性鉴定，非一般人员可以完成，在质证过程中，应充分注重鉴定人和专家辅助人作用的发挥。

3.电子数据的辅助证据形式。一是电子数据与现实空间联系的证据，以该证据来实现“从虚拟空间到现实空间的跳跃”。电子数据是虚拟空间数据形态的证据形式，比如说一封电子邮件，可以通过技术手段确认发送邮件的IP地址，至于该邮件具体是由何人从何处发送，无法进行准确认知。因此，有必要对电子数据与现实空间的关联性进行辅助证明。这些辅助证明证据主要包括电子设备持有或使用证据、电子设备排除其他人使用的证据、当事人使用电子设备能力证明、电子设备在一定时间内的使用证明以及前述的电子设备系统稳定性证明等。二是电子数据技术可靠性的证明。对电子数据的提交，在我国现行的法律和司法解释中，更多的强调形式上的合法性，对电子数据所使用的技术本身并没有具体的评价标准。所以，本文认为，在法庭上提交电子数据时，应同时提交电子数据技术可靠性的辅助证明，以辅助法官对电子数据的真实性进行判断。这些辅助证明证据主要包括关于技术通用性及成熟度的证据、关于取证产品权威性的证据、关于电子取证技术的缺陷及出错率的证据、取证人员或机构的资质证明等。

四、结语

随着信息科技的发展，越来越多的电子证据会进入诉讼领域。完善电子证据真实性的认定规则体系是时代的需求，更是海事审判领域先行先试、争当示范区的责任使命。加强海事审判实务中证据真实性认定规则的研究与转化，必将为提升海事审判的质量与公信力、构建完善的民事诉讼证据规则和让人民群众感受到公平正义贡献力量。