张科雄[1]  闫慧[2]  欧阳迪[3]

摘要：船舶作为抵押物是航运经营中常见的融资方式，抵押船舶转让行为能有效利用船舶创造更大的经济价值。然而，擅自转让已登记抵押船舶的行为衍生出一系列纠纷。司法审判在解决此类纠纷时逐步形成解决此类纠纷的方法，对解决纠纷和行业规范有积极意义。结合审判实务与学术探讨，总结出审理此类案件需要考量的四个主要因素，意在为解决此类纠纷提供评判标准，为《海商法》修改提供实务建议。

关键词：抵押船舶转让、登记对抗效力、区分原则、法律冲突

航运实务中，船舶与一般的抵押物相比，价值高，且具有特殊动产物权属性，通过设立船舶抵押，能有效维护抵押权人利益，如果航运市场和经营人经营效益良好，抵押人能按时还本付息，则对抵押权人而言，船舶是一种优秀的抵押物。另外，船舶抵押权、所有权、使用权和经营权往往是分离的。船舶所有人可以将船舶的占有权、使用权和部分收益权通过订立合同的形式让与他人，从而获取更大的利益，抵押人会通过买卖后交付的形式将船舶所有权转让给第三人，由第三人直接偿还抵押债权，这便形成本文所探讨的抵押船舶转让行为。

诚然，抵押船舶转让如果符合法律规定的形式一般不会产生纠纷。但是，实践中会出现擅自转让抵押船舶的情况，一但出现瑕疵，涉及抵押权人、抵押人、买受人之间的利益，其中一方或多方受到不必要的损失。

首先通过一个近期的案例来分析抵押船舶转让案件纠纷的出现的问题[4]。2014年8月原告陈某以“永佳”船为抵押担保，向农信社贷款180万元，并在海事局进行了抵押登记。因原告为依约偿还贷款本息，农信社于2016年4月向北海海事法院申请实现担保物权，北海海事法院于2106年5月作出裁定，准许拍卖“永佳”船，该裁定于同年7月8日送达陈某。

2016年7月，陈某与被告朱某就船舶转让达成口头协议，被告朱某支付定金1万元后，陈某在东莞将船舶交付给朱某。次日签订《船舶买卖合同》，约定船舶总价194万，并记名该船舶已经抵押给农信社，由被告朱某负责偿还本金及利息，将购船款分期转交到陈某指定账户（农信社从该账户划扣本息），2016年7月至2017年4月共7月，朱某共计转让给陈某本息20万，均被农信社划扣用以偿还贷款本息。2017年2月，“永佳”船因故坐沉于珠江口，后朱某未在还款付息，该船舶因纠纷至今未作处理。

此案，是典型的抵押人擅自转让抵押船舶案件。该案件抵押船舶已经坐沉珠江口达两年之久，因为未能合理解决原被告之间的债务纠纷，一时无人愿意处理船舶，影响航道正常通行。抵押船舶已经毁损，其价值大大贬损，如何保障抵押权人的利益，如何确定这次擅自转让的责任成为该案件主要争议焦点。至今，案件前后解决用时2年多，船舶坐沉影响航运时间长，案涉抵押权人、船舶所有人、买受人之间多个法律关系，涉及两家海事法院、一家地方法院审判、执行、拍卖等法律程序，情况复杂。

似乎按照《海商法》第十七条禁止转让的规定，概括地判定抵押船舶转让无效，无效则返还财产制转让前状态。但船舶已毁损灭失的事实不容许草草判决。该案在审理时，法官注意到2007年颁布的《物权法》第十五条确立的区分原则，以《海商法》判定抵押船舶转让行为物权效力，以《合同法》以判定抵押人与买受人之间的合同关系，最终理顺了各方之间的法律问题。案件上诉至广东省高级人民法院，省高院以《物权法》第一百九十一条第二款判定本案抵押船舶转让行为是无权处分，但抵押人与买受人之间适用买卖合同有关规定，维持了一审判决。

为解决抵押船舶转让现实问题，从法律角度通常会想到1992年《海商法》。《海商法》第十七条规定，船舶抵押权设定后，未经抵押权人同意，抵押人不得将抵押船舶转让他人。从文意解释看不难理解，如未经同意，则抵押船舶转让无效。然而，实践中不能简单的以行为无效解决所产生的纠纷，如抵押权未经登记，如何保证善意买受人利益？如转让船舶已毁损灭失如何保障抵押权人权益？因此，仅以1992年《海商法》来解决抵押船舶转让所形成的纠纷，在司法实践上不合时宜。本文意在结合现行法律体系及审判实务角度进行研判分析，为解决此类案件纠纷，提供新思路。

一、规范抵押船舶转让行为的法律演进

1992年《海商法》，作为规范航运实务的特别法，应优先考虑适用。《海商法》第十七条对抵押船舶转让进行了规定，采取了未经抵押权人同意不得为之的禁止转让规定。但是，距今27年的法律不可避免存在滞后性。此后1995年《中华人民共和国担保法》（以下简称《担保法》）、2007年的《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）都进行了相应规定。

《担保法》第四十九条采用了“通知—转让”的模式[5]，从文义解释上看，通知抵押权人和受让人是转让行为有效的前提条件，抵押船舶转让倾向于“自由转让”立场。之后《担保法》解释出台，其第六十七条规定[6]，抵押船舶转让后抵押权人的利益是否可以得到保证的关键是抵押权是否登记，而不是在转让时是否通知抵押权人或者抵押权人同意。这一司法解释又改变了《担保法》未经通知无效的规定，对已经登记的抵押权实现做了扩大解释，更倾向于保证受让人利益，采用“未通知—已登记行使抵押权—受让人清偿—抵押权消灭或者未经登记不得对抗受让人”模式。

此后，《物权法》又对此进行收缩，该法第一百九十一条规定抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。该条文采用“同意—转让、清偿—转让”的结合的模式。即改变《担保法》通知即可转让的方式，在法律保护上再次偏向抵押权人。但也设定了其他可转让方式，即在抵押权的到清偿的条件下，转让行为是有效。《物权法》所规定的这两种模式，采用了“限制转让”立场，从立法机关所释明的理由，认为以转让所得价偿还债务，消灭抵押权，可以减少抵押物在流转中的风险以保护抵押权人和买受人的合法权益；同时，转让抵押财产前就取得抵押权人同意，保护抵押权人利益。

从至今一系列法律规范看，就抵押船舶转让行为的规范经历了限制到开放再限制的过程，至少从立法的目的来看，抵押船舶的流转最终以保护抵押权人利益为核心。但是，从制度设计看，至少对于抵押船舶转让的行为未做效力禁止性规范，擅自转让抵押船舶的行为虽被法律禁止但却也有发生。类似的案件如武汉海事法院2011年作出的王某与姚某、安徽某海运有限公司船舶权属纠纷一案[7]，也对抵押船舶转让过程中，各方之间的法律关系进行了充分审理。在判决中，以《物权法》第一百九十一条、《海商法》第十七条规定的“不得转让”不是效力性强制规定，在判定船舶转让合同效力时，仍要援引《合同法》第五十二条关于合同无效情形的规定来认定。还需要对抵押权的登记与船舶转让的登记进行登记对抗的法律评价，以解决抵押船舶转让过程中权利优先性的问题。登记对抗问题，也是抵押船舶转让案件中不可避免的[8]。

二、审理抵押船舶转让案件需要考量的主要因素

从上述案例看，抵押船舶转让必然需要处理抵押权人和抵押人、抵押人与受让人之间的法律关系。此外，仅从抵押船舶转让的行为规范入手不足以解决该行为产生的纠纷，其间会涉及到抵押船舶转让的物权效力、转让合同的效力、抵押登记与转让登记的对抗、抵押权的追及等问题。这要求审判实务中必须考虑除《海商法》外，必须结合《物权法》、《担保法》、《合同法》等一系列法律理清其中的各项问题。经过分析得出，解决抵押船舶转让的纠纷需要考量的主要因素主要有以下四点。

（一）抵押船舶转让的法律冲突

《海商法》、《物权法》及《担保法》皆规定抵押船舶转让行为有效的条件，但基于立法目的与立法技术原因，在以成文法规范抵押船舶转让行为的情况下难免出现法律冲突。

不同时期颁布的法律，对抵押船舶转让采用了不同的模式。《海商法》采用“同意—转让”模式；《担保法》采用“通知—转让”模式；《物权法》采用“同意—转让、清偿—转让”模式。在实务中适用哪一模式来进行裁判？按照《立法法》第八十三条规定，采用“特别法优于一般法”、“新法优于旧法”方式适用。毫无疑问采用《物权法》作为新法在物权抵押规范上更具有普遍性，特别在《担保法》与《物权法》之间的冲突上，当两者对于动产的抵押权进行规范时，优先采取新法。但是，如果采用“特别法优于一般法”的原则，《海商法》虽然为旧法，但其作为特别法，尤其在“船舶”这一概念中，与物权法上的船舶有明显区分。《海商法》中的船舶概念相对要窄[9]，并且船舶在物权清偿顺序上存在优先权，与一般物的抵押权的清偿顺序存在特殊性。另外，《物权法》作为规范物权的基本法，在第八条也承认了特别法优先原则。故《海商法》作为特别法，在规范船舶特殊规范上仍优先适用。

关于解决抵押船舶转让法律冲突方面，学界对于通过修订《海商法》以立法完善制度的方式已有详细的探讨，包括《海商法》修改征求意见稿中也将抵押船舶转让制度设计为《物权法》项下的模式。但是，在司法实务中，仍需在法律裁判效力的稳定性上与适用规则保持一致性，不应过分采用学理论证，否则存在偏离法律之嫌。对于船舶在符合特殊法规范下的制度范围内适用特殊法，在物的基础属性概念下，结合具体案件事实辅以物权法、合同法等法律更为合理。

（二）抵押船舶转让合同的效力

抵押船舶转让的的一个关键问题，便是如何认定其中船舶转让关系。船舶转让关系，即抵押人与受让人签订船舶买卖合同，将船舶交付给受让人形成的法律关系。现行法律都采用 “不得转让抵押财产”、“转让行为无效”的语句，从文义解释理解，即只要前提条件不能实现，其结果就直接确认为转让行为的无效。如此解释法律时容易机械地认为转让行为整体均为无效。[10]这便出现要么有效、要么无效这种“非此即彼”的理解，在当事人的法庭辩论、代理词中极为常见。转让行为无效，从结果上看，似乎并无影响，此时物权没有发生变动的效力，依据《合同法》第五十八条规定合同无效的法律后果，合同无效的，自始没有法律约束力，当事人订立合同时的预期结果无法实现，通过返还财产、折价补偿或赔偿损失处理即可。但这便造成抵押人与受让人之间形成买卖合同的预期被法律所阻隔，交易双方不会为一份无效的合同浪费时间及交易成本，进而使得抵押物只能静态的实现抵押权功能，而不能实现其物尽其用所产生的经济价值。

可见，这种“非此即彼”的效力判断并不可取。民法理论中，在基于法律行为而发生的物权变动中,通常采取的是合同(如买卖合同、抵押合同)—公示(不动产登记、动产交付)—物权变动(物权的设立、变更、移转、消灭)的模式。[11]物权变动模式中债权合同作为原因，物权的变动则作为结果，这就是“区分原则”。“区分原则”可理解为（1）物权变动的基础关系即原因行为—债权合同的成立, 应当按照该行为成立的自身要件予以判断, 而不能以物权变动的要件作为判断标准；（2）物权的变动,必须以动产的交付与不动产的登记为必要条件, 而不能认为基础关系或原因行为的成立生效就必然发生物权变动的效果。[12]而区分原则，在《物权法》第十五条已经被确认。

《物权法》规定了区分原则，将物权变动的原因行为与结果行为进行区分，在船舶转让条件下，物权变动的效力不应及于其原因行为船舶转让合同的效力，因此未经抵押权人同意的船舶转让合同并不当然无效。审判实践中，无论抵押权人是否知情或者同意以及是否能代为清偿债务，法院应注意区分原则，将债权与物权相区分，注意合同双方中转让双方恶意串通，损害抵押权人利益等其他法律规定无效情形。

（三）船舶抵押与船舶转让的登记效力冲突

在分析了船舶转让合同这一原因行为效力，再看物权变动的结果行为，是区分原则下所必须考量的。在船舶转让合同生效后，船舶已经交付，在认定转让合同有效的情况下，船舶所有权变动的要件已然具备。可见，一方面确认未经抵押权人同意的抵押船舶转让合同的效力，一方面在船舶已经交付的情况下意图阻止抵押船舶所有权发生变动，逻辑上是不能成立的[13]。此时引入登记对抗确实是解决这一逻辑疑问的有效方式。

根据《物权法》第24条关于“船舶、航空器和机动车等物权的设立、变更、转让和消灭，未经登记，不得对抗善意第三人”中的登记并非物权变动生效之登记，而仅是对抗要件，当事人在船舶交付后是否办理抵押、转移登记是当事人意思自治的范畴，并不属于法律强制性规定。在《海商法》中，船舶抵押、转让采取的登记对抗主义。《物权法》项下的船舶登记显然不具有设权作用，仅具有证权作用[14]。未办理登记并不影响所有权转移。

船舶抵押权的设立以抵押权合同签订的合意为生效要件、船舶转让则以转让合意加交付产生物权变动效力。这两个行为均在登记后方可产生对抗效果，对抗不特定第三人。因而，在抵押船舶转让的法律关系中，抵押权与物权转让在生效之时并没有对抗性，谁先登记，则能形成对抗另一方的法律效力。经过登记的抵押权，其具有正确性推定力，则即便在动产物权所有权已经变动的前提下，抵押权更具优先性。但如果抵押权未经登记，其不具有对抗第三人的效力，因此无论抵押船舶的转让是否经过抵押权人的同意，抵押权人都不得对抗抵押船舶的受让人，由此给船舶抵押权人造成损失的，抵押权人得根据抵押合同向抵押人索赔损失。[15]

此外，在目前船舶登记制度相对完善的前提下，船舶抵押权在海事部门进行登记之后，船舶转让人再就该船舶进行所有权登记不存在制度上的可行性。因此，抵押权人欲得到保护，其前提就是进行抵押权公示登记。倘若抵押权人放弃其抵押权的登记权利或者晚于船舶转让再行登记的，便无法对抗善意的受让人。

（四）抵押权的追及力

抵押船舶转让的风险，还在于抵押人擅自转让船舶，且转让后发生抵押船舶的毁损、价值贬损等风险。如果说《物权法》第一百九十一条保护债权人利益的条件是为了防止以上风险发生，是船舶转让前的预防，那赋予抵押权追及力，则是船舶转让后的保护。

抵押关系是物权关系，与债权关系不同，抵押权是对于物的支配权，只要抵押物的存在，法律上没有消灭该权利的根据，抵押权便继续存在。抵押权的构成是基于抵押权人对于抵押物的支配关系，抵押人作为抵押物所有人不再享有排斥抵押权的任何权利，故无论抵押物的所有人如何变动，作为抵押权客体的物的存在，则不会影响抵押权的实现。当然，有学者认为，《物权法》一百九十一条在规范抵押物转让的制度上，未规定抵押权追及[16]。认为现行物权法对抵押权的追及力并未予以明确，这里的追及力应狭义的认为是物上追及[17]。但从该法上下文规范看，抵押权作为抵押债权担保的一种形式，是特殊担保物权。《物权法》第一百七十四条对担保物权的追及力予以规范，担保物权人可优先受偿或提存抵押物的保险金、赔偿金或补偿金。通过保险金、赔偿金或补偿金的替代追偿，其实是明确了物上代位。

从我国的司法审判实践来看，对抵押权的追及力亦表示承认。[18]抵押权本质上是对物的权利，而非对人的权利。因此，抵押权依法设定，债权人即对抵押财产享有了排他的优先受偿的权利，抵押权人未表示同意放弃抵押权的，抵押物如何转移都能基于有效抵押权追及抵押物行使权利。[19]诚然，船舶抵押权的追及力行使，还需考虑特别的因素。其一，前文提到的抵押登记问题，在经过登记的船舶抵押权，能产生对抗善意第三人的追及力；其二，抵押船舶作为特殊法下规范的物，其抵押权的追及力，受到《海商法》关于船舶优先权的影响，其受偿顺序的优先级相比于《物权法》规定不同，虽然最终追及的结果受到影响，但并不妨碍抵押权人在为抵押债权实现而行使物上的追及权利。

三、抵押船舶转让案件审理的积极意义

（一）与时俱进，为《海商法》修改提供实务建议

《海商法》作为规范航运经济、船舶物权方面是特别法，其规范更为专业和特殊化。必须明确《海商法》在规范抵押船舶转让方面的特别法地位，但是，年代久远使其不得不面临成文法滞后性的问题，需以与时俱进的角度适用和修改。在2007年《物权法》颁布之后，民商事审判更注重“鼓励交易、物尽其用”的精神，就涉及合同无效的认定需要采取审慎的态度进行认定。[20]具体而言，在2015年召开的第八次全国法院民事商事审判工作会议纪要中，直接强调了物权法第一百九十一条二款的规定并非效力性强制性规定，仅就抵押房地产未经抵押权人同意为由请求合同无效的，不予支持。[21]与此类似《海商法》第十七条同为非效力性强制性规定，更多的是一种管理性规范，是为了保护抵押权人利益，避免擅自转让。[22]

因此，在《海商法》修改过程中，从司法实践的角度提供实务建议。（1）法律裁判效力的稳定性与适用规则一致性上看，《海商法》十七条修改至少与《物权法》第一百九十一条一致。（2）抵押船舶转让不可避免地涉及船舶抵押关系与船舶转让关系对抗、转让合同效力判断，又基于海商法项下优先权与一般民法优先权的区别，对上述争议的规范是必要的，可以通过设置款项或者编设海商法的司法解释以明确上述规范。

（二）定纷止争，助力粤港澳大湾区航运事业发展

从前文可以看到抵押船舶转让纠纷，其成因在于转让过程中未征得抵押权人同意的条件下，或者对抵押债权未前提清偿的的下进行，并且使得抵押船舶无法完成债权担保的功能。由此形成产权不稳地、争议多元化、解决纠纷耗时长、效率低等问题。通过理清抵押船舶转让纠纷中主要考虑因素，以指导审判实务在碰到类案时及时对症下药，适时理顺其中涉及的各方法律关系，准确适用法律，以达到定纷止争的法律效果。

迅速准确解决此类纠纷避免了冗长的司法程序，及时分配各方权利义务，一来通过司法裁判他律促成行业自律，二来体现了《海商法》促进海上运输和经济贸易发展的以及《物权法》发挥物的效用维护社会经济的立法目的，三来体现了海事司法为粤港澳大湾区建设营造产权平等保护、行业秩序自律、业务诚信经营的航运事业发展环境。