广州海事法院

开庭笔录

时间：2019年8月29日9时

地点：本院第三法庭

案号：（2019）粤72民初1923号

案由:港口作业纠纷

    承办法官：韩海滨（独任审理）

法官助理：刘宇飞

书 记 员：曾惠芬

 

到庭当事人基本情况

原告：云安区平安货物搬运服务队

经营者：梁志平。（未到庭）

委托诉讼代理人：温佩君，广东百润律师事务所律师，执业证号：14453201711326102。（到庭）

委托诉讼代理人：陈伟国，广东百润律师事务所律师（未到庭）

被告：云浮新港港务有限公司

法定代表人：朱文胜（未到庭）

委托诉讼代理人：易朝蓬，广东德赛律师事务所律师，执业证号：14404199510229477。（到庭）

书记员：现在宣布法庭纪律。（略）

请审判员入庭，全体起立。

（法官入庭）

书：请坐下。

审：（敲击法槌）现在开庭。今天，广州海事法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条的规定，公开审理原告云安区平安货物搬运服务队诉被告云浮新港港务有限公司港口作业合同纠纷一案。现在核对当事人、诉讼代理人的身份。请原告向法庭陈述到庭人员的身份和代理权限。

原代：云安区平安货物搬运服务队，住所：广东省云浮市云安区六都镇宝鸭塘山边。经营者梁志平，未到庭。原告委托诉讼代理人温佩君到庭，均为广东百润律师事务所律师，我的代理权限为特别授权，包括代为提起诉讼、承认、放弃、变更诉讼请求，和解等，详见授权委托书。

审：请被告向法庭陈述到庭人员的身份和代理权限。

被代：被告云浮新港港务有限公司，住所：广东省云浮市云安区六都镇四围塘村云港大道1号。被告法定代表人朱文胜未到庭。被告委托诉讼代理人易朝蓬，广东德赛律师事务所律师，代理权限是一般代理。

审：原告对被告代理人的资格和权限有无异议？

原代：没有异议。

审：被告对原告代理人的资格和权限有无异议？

被代：没有异议。

审：经核对，双方当事人及其诉讼代理人的身份和代理权限均符合法律规定，可以参加本案诉讼。依照《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，本院受理本案后，依法由审判员韩海滨独任审理，法官助理刘宇飞，书记员曾惠芬担任记录。有关当事人的诉讼权利义务已在受理、应诉、举证通知书载明，已经书面告知当事人，各方当事人对诉讼权利和义务是否清楚？

原代：清楚。

被代：清楚。

审：各方当事人对审判员、法官助理及书记员是否申请回避？

原代：不申请。

被代：不申请。

审：现在开始法庭调查。第一个环节是确定本案争议的事实和没有争议的事实，明确本案的争议焦点，第二个环节是针对争议的焦点对争议的事实进行调查。原告应当全面的向法庭陈述与本案相关的事实，首先由原告陈述你方的诉讼请求。

原代：我方的诉讼请求为：1.判令被告立即向原告支付装卸费及保洁费147871元及逾期付款违约金（以147871元为本金，从2018年1月1日起计至2019年5月1日的违约金为9333元；之后的违约金以147871元为本金从2019年5月2日起以中国人民银行同期同类贷款利率计至付清之日止）；2.判令被告返还原告押金102000元及资金占用利息（以102000元为本金，从2017年4月1日起计至2019年5月1日的利息为10088元，之后的利息以102000元为本金从2019年5月2日起以中国人民银行同期同类贷款利率计至付清之日止）；3.本案诉讼费用由被告承担。

事实与理由与我方起诉状一致，没有补充和变更。

审：第一项诉讼请求的147871元的违约金部分，请求从2018年1月1日起算，计算方法是什么？

原代：我方是根据被告发出的往来帐款询证函确认截至2017年12月31日止尚欠原告款项147871元，因此请求从2018年1月1日起计，按最高人民法院关于逾期付款违约金应当按照何种标准计算问题的批复规定。

审：从2018年1月1日起违约金是怎么计算的？

原代：以147871元为本金，乘以年利率4.75%再除以365天，最后乘以相关的天数得出截至2019年5月1日止的违约金。

审：从5月2号开始起算的违约金是否也是以4.75计算？

原代：是。

审：你方第二项诉讼请求4月1日-2019年5月1日的利息计算标准？

原代：标准同诉讼请求第一项一致。起计时间是根据双方签订的云港商务（2016）229号装卸作业及劳动作业服务承包等合同的补充协议中约定合同有效期至2017年3月31日止，以及云港商务（2016）175号合同第4-1约定押金在合同终止后，原告支付劳动者工资后被告返还押金。回应完毕。

审：原告陈述你方的诉讼事实和理由。

原代：同我方书面的一致，没有变更。

审：原告对诉讼事实与理由简明扼要陈述。

原代：我方的事实理由是原、被告双方自2011年起至2017年，签订多份装卸及保洁承包的相关合同，原告已按合同约定完成相关的工作及履行义务。2017年12月31日，被告向原告邮寄发送往来帐款询证函，确认尚欠原告款项147871元，及我方根据合同履行期间已向被告交付的押金102000元，被告尚未退还押金及支付拖欠款项。原告为维护相关权益，特向法院提起本案诉讼。

审：被告答辩。要针对原告提出的事实作出承认或否定的答辩意见。

被代：对原告的诉讼请求我方予以否认，具体答辩意见如下：

1.原告应该全面履行合同义务，并与被告进行综合结算。根据权利义务对等的原则，原告向被告收取作业费应以全面履行合同义务为前提，结算作业费时应综合考量原告的工作量、合同义务的全面履行情况、给被告造成的损失，原告回避未全面履行合同义务及因此给被告造成损失的事实，仅要求收取作业费，违反诚实信用原则和权利义务对等原则。

2.原告未全面履行合同义务。2015年6月12日，原告在被告码头进行港口作业时发生一起事故，原告的员工在该事故中受伤，这起事故发生的原因是因为原告存在违反承包合同约定的情形，具体有以下集中情形：违反承包合同第1.2条之约定，没有在作业现场配备足够的人员，违反承包合同第1.3条之约定，没有派驻主管到码头现场办公并监督作业，违反第3.3条之约定，并未对关志洪进行培训，违反合同第3.6条之约定，未督促关志洪在作业时间内佩戴安全设备，第3.7条之约定及国家法规的约定，没有为关志洪购买劳动社会保险，因此原告没有按合同履行义务，应当承担违约责任。

3. 原告对被告负有合同债务。原告的员工关志洪受伤后，原告以支付关志洪的费用为由，陆续向原告借款40多万元，至今未归还。由于原告的员工对被告提起诉讼，导致被告向关志洪支付人民币1385032.21元赔偿款并承担诉讼费用35478.68元，被告因此遭受的经济损失达1420780.89元，此系原告因违约行为对被告形成的合同债务。

4.合同综合结算后，原告无权收取作业费，原告的诉讼请求本金为183291.66元，这个金额远远高于原告可以收取的作业费，综合结算后原告不仅无权收取作业费，并且必须向被告赔偿损失。

5.原告应对其违约行为和违法行为承担法律责任。原告作为关志洪的雇主，根据工伤保险条例的规定和承包合同的约定，有义务为其购买社保和工伤保险，但原告并未购买上述保险，该等违法行为导致关志洪无法享受工伤保险待遇，原告应承担雇主责任。

6.原告作业费的付款条件至今尚未达成，因此不存在计算违约金的事实基础。

综上所述，被告认为承包合同也在全面履行义务的前提下进行综合结算，原告的违约和违法行为给被告造成了损失，且损失高于作业费，故原告无权收取作业费，恳请法院驳回原告的诉讼请求。

审：原告对事实方面是否有补充？

原代：没有。

审：被告，你方提出签订合同，原告提出2016年3月份签订装卸承包合同，并且提到在同一天签订了补充协议，被告对这些事实是否有意见？是否确认？

被代：对这些事实没有异议。

审：第一段写“2011年起将装卸作业发包给原告承包“，对这个是否有意见？

被代：没有意见。

审：原告提出在2017年12月31日被告向原告发出往来帐款询证函，确认应付帐款147871元，对此是否有异议？

被代：这个函件不是被告发出的，这个函件是立信会计师事务所为了审计而向被告所有的往来方发出的询证函，也包括了给原告的这份询证函，该函的用途只是对作业费和金额进行对帐，并不是用来结算合同的，不具有合同结算的效用。并且从我们在庭前核对证据原件时得知原告至今没有将这份询证函寄回给立信会计师事务所，该函最后一行有一个要求“回函请寄立信会计师事务所”，由于原告没有寄回该函，因此立信会计师事务所对该函证中所列的金额至今没有确认，并且今年也没有继续发出该函件，根据审计的原则，在4月份对上一年度的债权债务进行询证，由于原告没有回函，因此会计师不再确认，至今该笔金额在被告帐上属于对冲的状态，审计不再确认该单状态。因此该询证函的用途实际上并没有得到实现，对本案不具有证明效力。

审：原告对这个问题陈述一下。

原代：我方认为会计师事务所是根据被告提供的资料进行审计核算的，该征询函里已明确显示被告对原告应付帐款为147871元，该结算已得到被告确认并加盖被告的公章，因此应为被告方的有效结算，且根据双方合同约定，结算是由被告单方结算，由原告开具发票后付款。

审：另外一个事实，原告提出2011年7月-2013年2月4日向被告分别支付了102000元的押金，被告对这个事实是否承认？

被代：确认。

审：关于押金，原告说一下是否说了返还期限？什么时候返还？

原代：根据装卸作业及劳动作业服务承包合同第4-1条约定，押金返还期限是合同终止时，原告支付完劳动者工资后退还，而根据装卸作业及劳动作业服务承包等合同的补充协议，原、被告合同终止时间为2017年3月31日止。

审：原告讲到2011年第一笔款项是1500元，该1500元是否合同押金？

原代：因为原、被告双方的承包关系是2011年开始，因此根据装卸作业及劳动作业服务承包合同第4-1条里也明确旧合同押金可以直接转入新合同，因此押金是从原告向被告缴交后一直累计到合同终止的押金。

审：根据双方的诉辩意见，下面归纳一下双方没有争议的事实和争议焦点：被告对原告起诉状所称的2011年起被告将内贸码头装卸作业发包给原告承包，以及2016年3月1日、9月1日签订了装卸作业和劳动作业服务承包合同，以及补充协议，没有异议。双方在2016年12月30日约定，协议延长有效期从2016年3月1日-2017年3月31日，合同期满后双方没有继续签合同。原告向被告开具了保洁费发票，分别为6万余元、255334元、191195元，被告对这个事实是否确认？

被代：发票是没有经过被告同意下原告单方开出的。

审：被告的立信会计师事务所珠海分所向原告发出了往来对帐项询证函，发出的时间是2017年12月31日，另外在合同履行期间原告从2011年7月-2013年6月4日向被告支付了押金102000元。原告对上述归纳的事实是否有异议？

原代：没有异议。

被代：有异议，立信会计师事务所向原告发出的往来帐项询证函的时间没有落款，而且根据审计的安排，他们也不可能在2017年12月31日发函，通常是在这之后，具体是哪天我们也不清楚。另外该函上面没有声明支付义务和支付期限，并不代表该数字已达到支付条件。关于押金，原告提供的2000元的押金与本案合同无关，不是该合同项下的款项，根据合同约定，押金的金额是10万元，因此另外的2000元与本案无关。根据合同第7-3条的约定，被告有权抵扣押金即没收押金。

审：接下来归纳本案有争议的事实：1.2000元的押金是否与本案有关？是否为本案合同项下的押金？2.立信所向原告发出征询函的时间是否为2017年12月31日？3.被告是否有权扣除押金10万元和装卸费、保洁费147871元？

被代：我们主张扣除的押金是10万元，原告提交的证据3的7-3承包费押金我们主张可以扣除10万元，以及147871元的作业费。

审：原告，征询函的发出时间对你方请求是否有实质意义？

原代：发出时间没有实质意义。

被代：我们认为应该是2018年发出的，具体哪天我们也不清楚。但原告计算违约金跟征询函的发出时间应该有关系。

原代：没有关系，我们只是依据征询函的确认时间是2017年12月31日止应付帐款，所以发出时间对本案原告诉讼请求没有实质意义。

被代：由合议庭决定是否查明这项事实。

审：被告对装卸费为147871元是否有异议？

被代：对本金没有意见，对违约金有异议，违约金不存在，因为本金已经被没收了。

审：第四个争议的事实是原告是否有权利收取逾期付款违约金。没有争议的事实还包括被告对装卸费、保洁费147871元没有争议。

被代：说明一下，我们认为我们目前已经不欠原告该147871元的保洁费，合同项下是发生过这些费用，是曾经有过这个事实，但是现在被抵扣了，而且还不够抵扣。

审：是什么时间被抵扣的？

被代：抵消时间是在云浮市中级人民法院判决生效的时候。判决书作出的时间是2018年11月23日，生效时间要晚一些。

审：原告对法庭归纳的4个争议问题是否有意见？

原代：没有意见。

审：被告对法庭归纳的4个争议问题是否有意见？

被代：我们同意该4个争议问题，建议增加一个，即原告在履行合同的过程中是否存在违约行为和违法行为，以及该行为是否给被告造成损失。建议的理由是合同法有规定，双方互付债务的时候可以互相抵消，本案中就存在这样的行为，双方存在互付债务，我们请求全面查明双方的债务。

审：被告认为原告违约，具体是指什么违约行为？

被代：原告的违约行为主要有4项，违法行为有1项，第一项违约行为是在合同1-2条，没有能够在作业现场配备足够的人员，原告在2015年6月12日在被告码头从事港口作业的时候没有配备足够的人员，根据合同约定，内贸港区不低于每班6人，当时发生事故只有关志洪一个人，没有其他人协助。第二个违约行为是在合同1-3，1-3要求原告除了派出符合要求的工人人数，还需派出主管人员，在2015年6月12日原告并未派出任何的主管到现场。第三个违约行为是合同3-3，该条要求原告对工人进行培训，原告没有举证其对关志洪进行了培训，关志洪在现场的表现显示出其没有受过培训，连基本的作业规则都不懂也没有遵守，导致事故发生。第四个违约行为是3-6，要求原告要为工人提供统一的工作服、安全头盔、反光带、救生衣，并且工人在任何时候都要佩戴这些安排设备，而原告派出的员工在现场作业时没有佩戴这些安全设备，才导致被告的吊机手没有清晰辨识关志洪的存在。

原告的违法行为与违约行为是同时存在，合同第3-7有约定，原告必须要为它的员工购买劳动社会保险，国务院颁布的工伤保险条例第2条也明确规定各级工商户要为职工或雇工缴纳工伤保险费，原告既未按照合同约定也没有按照法律规定为关志洪购买工伤保险，导致关志洪发生工伤事故后无法得到工伤的理赔，进而将雇主责任转嫁给了被告，并且原告以自己名义向关志洪支付的费用都是向被告借的。至今为止，原告作为雇主没有承担任何雇主责任，也没有承担违约责任和违法责任。

审：休庭10分钟。

审：继续开庭。刚才归纳了争议的4个问题，现在针对这4个争议问题由双方进行举证、质证。刚才被告提出增加一个争议问题，那么争议问题有5个。首先对第一个问题押金2000元是否与本案相关？由原告陈述相关的事实并举证。

原代：我方提供的押金事实在证据8，原、被告仅存在本案的装卸保洁承包关系，原告提交的押金已由被告财务确认收取，双方的合作是2011年起，原告实际交付履行的押金是102000元，

合同是被告提供的格式合同，在合同实质履行与格式合同条款不一致的情况下，应以合同实质履行为准，作出有利于非提供格式合同的一方的解释，被告未能提供证据说明由其财务盖章的押金收据与本案无关，应当以我方提供的证据原件数额计算为准。

审：被告对第一个争议事实提出你的意见。

被代：原告提交的证据本身已经证明了该2000元与本案无关，原告提交的证据8一共有2页，第1页是2000元的收据，第二页的3张收据清晰的说明是收到合同押金，这3张收据金额总计10万元，对金额和用途我们是确认的，都写了合同押金。而第1页的2张，第1页的1500元没有用途，第2页500元注明是租房押金，我们在收取押金的时候会注明是合同押金，而这2000元并没有注明，因此这2000元与本案无关。

审：原告把收据原件交给法庭核查。

原代：好的，原件现在提交给法庭核查。

审：原告是否有反驳意见？

原代：坚持我方意见。

审：被告提出2000元无关，那你认为是什么情况下交的押金？

被代：因该2000元与本案无关，我作为代理人没有向当事人了解用途，也不清楚该2000元是否返还给原告。

审：里面写的租房押金，为什么会有租房押金，原告是否清楚？

原代：因为收据都是由被告方财务出具的，因此原告交付押金后并没有细究被告写的具体是什么押金，但确实102000元都是本案合同履行的押金。

审：被告向你方当事人了解一下该2000元是什么用途的押金，庭后向法庭提交书面说明。

被代：好的。

审：庭后十天内即9月9号之前回复。

被代：好的。

审：被告提出有权扣除10万元和14万元的装卸费、保洁费，被告说明你的理由和依据。

被代：依据是合同第7-3，约定因原告过错导致被告财产受到损害的时候，原告应当承担全部的赔偿责任，赔偿责任有几个扣除项，其中有保险额、承包费、押金，这3项扣除不够的话再另行协商。原告的违约行为在合同1-2、1-3、3-2、3-6、3-7条，违反了该5项合同义务，并且也违反了国务院的工伤保险条例，这是违约和违法行为。原告的违约违法行为对被告造成的损失，见我方证据云浮市云安区人民法院和云浮市中级人民法院的判决书，以及被告履行这些判决书的付款单据。这些证据证明我方受到的实际损失。

审：说一下证据编号。

被代：被告证据1是2015年的合同，原告提供的是2016年的合同，虽然年份不一样，但是条款是一致的。原告提供的合同和被告提供合同的违约条款是一样的。原告违反的都是上述4个条款。证据2是云浮市云安区人民法院的判决，证据3是云浮市中级人民法院的判决，这两份证据是原告员工关志洪在被告码头从事港口作业时，因没有遵守作业规程导致受伤，受伤后其没有向其雇主即原告追偿，而是向被告提出赔偿，法院判决由被告承担部分赔偿责任，在判决中也确认了原告向被告借款45万多元的事实。证据4支付凭证，是被告在履行前述两份判决向原告员工关志洪付款，以及支付二审诉讼费的证据。证据2-4是证明被告的损失，证据1用来证明原告的违约和违法行为。证据5-6用以证明被告有权没收承包费和押金的数额。

审：原告针对被告的证据和主张是否需要反驳？对证据是否认可？提出你方的质证意见和理由。

原代：对证据的真实性、合法性没有异议，对关联性有异议，根据被告提交的证据2、3得知，关志洪受伤是因被告的职工错误操作导致的损伤，是被告的职工履行职务行为期间对关志洪的侵权行为，人民法院判决被告承担的是侵权责任，而不是雇主或工伤保险责任。根据侵权责任法第34条、人身损害司法解释第12条第2款、最高人民法院发布的第八次全国法院民事商事审判工作会议民事部分纪要，以及最高人民法院对第三人侵权与工伤赔偿竞合问题答复得知，被告作为第三人的侵权赔偿责任不因原告是否购买工伤保险得以减轻或免除，关志洪的损害是由于被告的天车司机在使用天车过程中未按规程操作，导致关志洪受伤的，被告作为天车司机的用人单位，依法承担侵权责任，合法合理，被告以其依法承担的侵权赔偿责任对抗抵消本案的合同之债，于法无据，被告答辩陈述的452510.77元，以及1420780.89元，均是被告承担侵权赔偿责任支出的，与本案无关，与原告更加无关。根据装卸作业及劳动作业服务承包合同第7-3条，因乙方的过错导致甲方财产或其工作人员的人身损害时，甲方才有权从乙方的承包费及押金中抵扣。而关志洪事件是由于被告方人员导致原告人员人身损害，并不是原告人员导致被告方人员人身损害，原告更没有损害被告财产，被告在无法律以及合同依据的情况下，无权扣除抵消原告的承包押金。

审：被告是否有反驳意见？

被代：首先向法庭说明一点，在被告提交的证据2、证据3中，判决书中所显示的当事人是原告的雇员，被告也是本案的被告，而本案的原告并不是该案的被告，为什么，因为关志洪在起诉时将原告列为了第一被告，但在诉讼过程中将原告撤销了，之后将原告改为了第三人，根据诉讼程序，法院是不会审查第三人在案件中是否承担责任，因此在该两个案件中并没有审理原告在该两个案件中是否有过错，没有涉及并不代表原告没有过错或没有责任，因而被告才向广州海事法院提起诉讼，案号为1945，在个案件中我们也要求对平安搬运队的合同义务进行全面的审理，以弥补该两份判决书在事实查明方面不足的地方。

关于这两份判决书，他们在案由管辖和事实方面都存在一些问题，国家法律明确规定在港口发生的人身损害应当由海事法院管辖，而两宗案件都在当地普通法院进行审理，对这个程序和实体问题我们已经向广东省高级人民法院申请再审，广东高院在2019年6月19日对该案进行了立案审查。

原告对被告提出的原告违反合同义务的这几项行为不作正面回应，原告采取的是回避态度，本身也就说明原告存在违约的事实，我们提供的两份判决书是用来证明被告所遭受的损失金额，而不是对该案案情作评价。

原代：刚才我们认为关于原告履行合同问题还没有到，所以我们还没有回应。

审：原告主张2016年的合同是被告提供的格式合同，被告对这个说法是否认可？

被代：格式合同是谁提供的需要庭后回去了解，但看了这个文本，好像是每一年的文本都是一致的。

审：在10天内即9月9日之前向法庭提供书面说明。

被代：好。

审：2016年3月9日的装卸合同，原告主张的装卸费14万余元是否2016年之后发生的费用？

原代：是2016年之后发生的费用。

审：被告是否认可？

被代：认可。不包括2016年前的费用。

审：被告明确一下，被告提到有权利没收和抵扣，这两个说法是不同的，被告是否能明确选择一个说法？

被代：根据合同7-3约定，应该是抵扣。

审：被告，人身伤害事故是发生在什么时间？

被代：是2015年6月12日。所以我方提供的是2015年度的合同，证明事故发生时原告的义务是什么。

审：对抵扣的问题，原告是否还有补充陈述？

原代：没有。

审：被告是否有补充？

被代：没有。

审：下面对第三个问题即原告是否可以主张逾期付款违约金，由原告举证。

原代：我方依据证据3、4、5、7、8，证明我方已按合同约定履行相关义务，被告确认款项后未按合同约定支付款项及退还押金，主张的法律依据在庭审时已经陈述。

审：你方主张的是逾期付款违约金，说明一下付款期限，什么时候到期。

原代：装卸费及保洁费是原告开具发票、被告收取发票后30日内支付相关费用（根据合同约定4-5、4-6，综合得知），原告开具发票是根据被告审核得出的工作量得出的。

审：被告针对原告提出的证据和理由提出反驳意见。

被代：1、147871作业费并没有达到付款条件，因而也不存在付款期限，回到合同来看，原告的说法没有合同依据，原告认为开具发票后30日内付款，而4-5、4-6均未约定，4-5约定要求甲方即被告根据工作量计算费用，结算单由原告签认后由被告生产操作部审核后30日内付款，而4-6是说收取劳务费后要开具发票，因而30日并不是开具发票后起算，而是由被告的财务审核完毕后30日内计算。实际操作是先由被告计算工作量，交给财务部计算费用，计算完后再跟原告对帐，确认无误后通知原告开发票，本案中原告开出的发票并没有经过被告的确认，是原告单方开出的，到目前为止，原告的操作部和财务部并没有对这批费用进行审核，根据合同约定以及本案的实际情况来看，147871元不符合付款条件，而且没有经过被告的确认，更加不存在付款期限的问题，逾期付款而无从谈起。

2、合同中没有约定违约金的支付方式和支付情形，也没有约定违约金的起算时间，原告主张的逾期付款利息没有事实依据。

审：原告针对被告提出的4-5中的操作程序你们是否有做？

原代：我方对于被告提出的“经被告审核后，通知原告开发票”无异议，原告确实根据被告统计的工作量确认后报云安区税务局代开相关发票，并且本案诉求的147871元也是由被告交会计师事务所审计得出的数额，该数额是被告对原告的应付帐款，结算及最终的数额的主动权和控制权在被告方，本案的诉求也是根据被告方确认的数额提出的，因此我方认为我们已根据被告的程序开具发票，在开具发票前已得到被告方的相关部门审核完毕。

被代：补充一点，原告提交的会计师事务所的征询函证明这笔款项的存在，原告发票开具的时间，原告共提交了3张发票，时间分别是2017年6月6日、4月24日、3月27日，分别是12月31日前开具的发票，而出征询函的时间是在2018年，不会早于2017年12月31日，由此可以表明原告的发票是自行开具的，并没有跟被告进行对帐，原告也没有举证证明其已完成付款所需要的程序即根据合同4-5约定的程序。

审：原告是否有补充？

原代：我方开具的发票是在2017年12月31日前开具的，会计师事务所审核的是2017年12月31日前的应付帐款，因此时间是吻合的，而审核是在被告方的相关部门，结算的也是被告的相关部门，所有的审核依据都是由被告持有的，原告仅是根据被告的审核结果开具发票，若被告未能对本案的承包保洁款进行审核结算，根据无法由会计师事务所计算得出征询函所提及的147871元的应付帐款，会计师事务所的审计资料均来源于被告，因此被告不能对此进行否认。

审：被告是否有向原告签发完工单证？

被代：这一单因为涉及诉讼应该没有签发，所以直接作的抵扣，4-6的规定是原告在收取操作劳务费用时再开发票，而现在是没有到收取就开了发票。合同4-1也说的很明确，押金是要在原告支付完劳动者工资后退还，到目前为止，原告没有提交证据证明其已经支付完了劳动者的工资。

审：4-5说到的结算程序，被告是否有向原告签发完工单证？

被代：在以往作业中都是有的，完工单证是比较综合的，按照每个月完成的工作量，这个是否有发我不清楚，但在其他没有争议的合同履行中都是有的。

审：原告，被告是否有发过完工单证？

原代：据原告方陈述是有发的，但所有的资料都由被告保存。至于工人工资，已经结付完毕，原告也没有任何关于工人工资的劳动仲裁。

审：关于完工单证，被告庭后回去核实一下，也是10天内即9月9日前提供书面说明给法院。

被代：好。

审：被告，合同约定的审核义务你们是否完成？

被代：不清楚。

审：也是10天内即9月9日前提交书面说明。如果没有提供法院将认定你们已经完成了。

被代：好。

被代：补充一点，关于劳动者工资的问题，因为在2017年原告单位有一批员工去劳动部门投诉拖欠工资的问题，因为这件事情导致被告直接向原告员工发放了工资，因此我们才会提出根据4-1的规定，原告有义务提供已经支付劳动者工资的相关凭据。

审：对于是否支付工资的问题，原告陈述你的意见。

原代：原告在诉状第3页已经确认2016年后的工人工资已经由被告自行结算费用中扣款代支165158元，对于本案的147871元，被告方在本案以及1945号案中都已经提出了抵扣，另一方面也证实了被告对数额无异议，只是对是否应当支付有异议，工资的问题已经由被告代支支付完毕，该依据应当在被告提交给会计师事务所审计的资料中有体现。

审：被告对原告诉状中所讲的代支付原告员工工资是否有异议？

被代：没有异议，的确是我们代付的，因为原告的员工经常去闹事。从这一次即2017年以后，到目前为止是否提前支付工资我们不清楚。

审：被告如果你方认为工资还没有支付的话应该举证。

被代：原告应当举证证明其到目的为止没有欠劳动者工资，我们并不清楚原告是否有拖欠的行为。

原代：我方在诉状中确认被告在承包款中扣款代支工资。据原告陈述，是请了包括原告在内的14-15个，而工资的签领是现金发放，有相关的签名表，被告代支部分没有。我方提出的诉讼请求是根据被告确认的审计结果，所以被告认为我方未履行相关工人工资支付义务理应扣除押金应当提供相应依据支持其主张。

审：被告你方扣除的16万元的工资是扣除的什么人的？

被代：没有带过来，可以庭后提交，工资截至时间是2017年，对2018-2019原告发放工资的情况是不清楚的。由于会计师事务所发了征询函后，原告没有回函，因此这笔金额没有被审计确认。

审：被告你们认为扣除的16万多元的工资是什么时候发生的？

被代：应该是2017年。原告除了承接被告的业务外还有其他的业务，所以原告是综合发工资，它的工人可能到各个工地进行作业，人员也不可能是全部派往我们这里，当时发工资是工人闹事，无法区分是否全部为港口服务的费用，我们是代雇主为工人发放的工资，而这部分的工资并不完成是为被告提供服务的。

审：被告说一下你们为何会约定乙方支付工资后退还？即4-1。

被代：原告拖欠员工工资后，他们的员工会采取两种途径，一种是到码头闹事，影响被告的经营，另一方面是到政府部门信访投诉，因被告是国企，为了维稳，我们只能是代付，所以在合同中很重视这一条，乙方不能拖欠员工工资。

审：原告提供一下在工作期间员工名单和联系方式。

原代：庭后7天内向法庭提供。关于工资问题提供合同约定4-2最后一句，原告的工资结算依据是交被告方收执作为计算装卸承包费用依据的，原告与被告的合同终止于2017年3月31日，就本案工人工资结算截至2017年3月30日，不存在2018年、2019年的工资。被告已将2016-2017年的部分拖欠工资代支付，该问题不足以对抗被告盖章确认的应付帐款数额。

被代：按照原告的观点，我们的合同在2017年3月31日终止，在这之后原告向劳动者支付工资的事情与被告无关，但事实不是这样，我们在向原告员工支付16万多元是在2017年9月份，是在合同终止之后，因而在原告员工工资的问题上是没有期限的，因此押金在截至退的那一天要说明已经把员工工资结清了。根据合同4-2的约定，作业完工证一共有3份，其中有1份是交给原告作为计算装卸工资的依据，以及作为核对结算承包的依据，另外2份才是交给被告作为结算承包费用的依据，而本案中原告并不能提供这样的完工证，付款的前提是有该完工证的存在，因此14万多元的费用没有达到支付条件的重要原因，如果达到支付条件原告手中一定会有这样的完工证。

审：原告，请的工人是否有书面合同？

原代：没有，原告已经支付的工资有签名表，有每个人的签名，我见过这个表。所有人的都没有书面合同。工资标准具体如何约定的我不清楚。被告并没有将完工证交给原告，庭前代理人也向对方核实，其并没有完工证的相关资料，但是所有的工程量已经由被告审核结算完毕。另外被告代原告支付的工资虽然支付时间是2017年9月份，但那是就该合同拖欠的工资，支付时间延迟是正常的。在合同终止后原告已无权继续聘用工人，根据合同3- 21规定，合同终止后原告不得以扣押或扣减劳动者工资为由，阻止劳动者在码头从事装卸辅助作业，由此可知，原告仅在合同有效期内对工人有代发工资和部分管理的义务，合同终止后劳动者根据与被告的个人协议，是否继续从事码头装卸辅助作业，根本不由原告控制，原告也无权阻止，合同终止后的工人工资与原告无关。

审：被告提出的原告违约违法行为，由被告举证并说明理由。

被代：关于原告的违约行为，原告违反了5处违约行为和1项违法行为，5项违约行为是违反合同1-2，未在作业现场配备足够的人员，内贸港区应该配备不低于6人，而在作业时只有关志洪一个人。第二项违约行为是1-3，原告还需要派驻主管一人或以上到码头现场办公，在2015年6月12日原告未派驻主管人员到现场办公。第三项违约行为是3-3，原告需要对工人进行培训，原告未能举证证明对关志洪进行了作业培训。第四项违约行为是合同3-6，要求原告为工人提供统一的工作服、安全头盔、反光带等，而在6月12日原告员工关志洪并未佩戴这些设备，后果是非常严重的，导致事故发生。第四项违约行为是违反3-7的约定，原告并没有做到。一项违法行为是原告违反工伤保险条例的规定，没有购买社会保险和工伤保险，从庭审看的出来原告在用工方面严重违法，没有签合同和购买社保，没有现场的安全装备，也没有严格的规范的训练，有严重的安全生产隐患。

审：是否有证据？

被代：对第一项违约行为即1-2，在判决书中已经作了认定，当时的现场只有关志洪一个人。对第二项违约行为也是在判决书中查明了。对第三项违约行为，培训应当由原告举证，原告没有举证。第四项违约行为佩戴安全设备，在判决书中也可以看到，没有任何的安全设备。对第五项和违法行为，没有为原告购买工伤保险，原告也确认了。

审：下面由原告对被告所称的事实和证据提出质证意见。

原代：对被告证据的真实性、合法性、关联性没有异议，判决书中并没有提及原告未按合同约定配备相关的安全措施、装备和培训，没有提及的原因是在一、二审庭审笔录中已经双方质证、辩论及相关的证人证言陈述，原、被告双方均认可在天车操作规程中双方的程序及义务，经法院审理认定该案事故不存在原告的违规违法行为原因导致，是因为被告职工错误操作所致。根据装卸作业及劳动作业服务承包合同第7违约及赔偿，第8合同的解除及终止，第2-1、2-5可知，若原告在履行本合同过程中，未能按合同约定人数派驻以及原告人员未按未定程序进行作业服务，被告可向有关工人发出口头或书面警告，警告无效的被告有权要求原告撤换人员，原告方若未能按规定配备人数，被告有权要求退还原告双倍的赔偿金。关志洪的事件发生于2015年6月，若原告存在未按规定配备人数、违规操作规程，依照合同约定，被告方在2015年的承包款中予以扣罚，但是2015年的承包款被告实际已付清，并且从原告提供的押金单可知，原告自2011年-2017年承包被告的装卸作业，2015年关志洪事故发生后，2016年原、被告仍签订多份合同，继续装卸作业承包，由此可知，原告一直依据合同履行相关义务，被告也因原告的诚信履约行为续签合同，最后盖章确认尚欠原告的承包款，被告在委托会计师事务所审计得出，尚欠承包款后盖章确认并向原告发出，现被告未提供任何书面警告、原告人员配备不足的依据，仅以陈述说明原告未全面履行合同，违反了民事活动和合同法的诚实守信原则，也违反了民事诉讼法谁主张谁举证的原则。根据装卸作业及劳动作业服务承包合同第3-7、3-8、3-10、4-4、第6点购买保险、7-3得知，因原告的过错导致被告人员或财产、第三人受到损害的由原告承担赔偿责任。但若非原告原因造成的安全生产事故，原告履行的仅是及时报告的义务，合同明确约定原告必须购买的是第三者责任险，而不是社会保险，合同约定的承包费部分仅是说明承包费已经包括了原告方的一切支出成本和费用，并不是明确说明必须购买社会保险，因此原告并未违反合同约定的相关义务。

审：对争议焦点双方已经陈述完毕，原、被告的证据是否举证完毕。

原代：完毕。

被代：完毕。

审：法庭调查结束，下面进行法庭辩论，原告陈述辩论意见。

原代：坚持诉状和庭审意见。

审：被告陈述辩论意见。

被代：我方认为原告在合同履行过程中存在违约和违法行为，这些违约违法行为已经给被告造成了实际损失，被告可以依据合同4.3条的约定不向原告支付承包费及押金。关于原告保险方面的义务，根据合同约定，原告对员工的保险存在双重义务，根据合同第6条约定，原告有购买第三者责任险的义务，根据合同第4-4约定，被告向原告支付的承包费中已经包含了劳动社会保险，由此表明原告负有为员工购买社会保险的义务。综上所述，由于原告没有全面履行合同义务，也没有能够实际的遵守国家法律规定，因此无权向被告主张承包费。

审：被告提出申请法院中止对本案的审理，原告说一下你方的意见。

原代：本案不需要中止，案件已经开始审理了。

被代：我们的理由是因为原告在本案中提出的诉讼请求并不是在全面履行合同，只是就合同的一个方面来主张权利，对于原告在合同中的义务没有提及，因而本案在合同审理这方面是不全面的。关于本案所涉及合同的权利义务的全面结算，被告已经向广州海事法院提起了诉讼，案号是1945，在1945号案件中已经涵盖了本案的诉讼请求，并且我们也明确的提出对本案诉讼请求所涉及的金额进行抵扣，我们认为1945号已经包含了本案，本案只是1945号案的一部分，因此我们认为应该中止审理，待1945号案审结后再审理本案。

审：原告的法庭辩论意见是否有补充。

原代：坚持庭审意见。

审：原、被告双方陈述最后意见。

原代：最后意见是根据双方的合同约定，第7条的违约及赔偿责任已明确被告方可抵扣的前提。原告是否购买工伤保险与被告承担的侵权赔偿责任不可竞合，被告的答辩意见无合同和法律依据。

被代：被告之所以向原告支付了员工的劳动保险费用，其目的就在于降低风险，而原告收取了劳动保险费用，却没有为员工购买劳动保险，这种行为不仅涉及侵占，而且放大了用工风险。在本案中还将这种用工风险转嫁给了发包人，这种情形法院应当予以否定。由于原告已经当庭确认没有本案合同中的完工证，因此我方认为被告可以无需就本案合同的完工证进行举证，请审判员考虑。

审：根据民事诉讼法的有关规定，法院可以主持双方进行调解，原、被告是否同意调解？

原代：同意。

被代：被告是一般代理，没有调解权限。

审：因被告代理人没有调解权限，本案在经过审理后将进行宣判。休庭。