谭学文

内容提要：在自贸区建设中，允许中资非五星旗国际航行船舶从事沿海捎带业务是航运市场开放的重要举措之一。沿海捎带业务政策是一把双刃剑，对其试点和推广应保持谨慎态度，对该政策所引发的法律问题应提前研判。自贸区试行沿海捎带不可避免地会带来航运市场主体的平等保护、海事司法中的人际法律冲突、沿海捎带政策与海商法的规定冲突等问题，进而影响我国开放航运市场及法治化营商环境的建构。我国依据对等原则放开沿海捎带，虽符合我国的入世承诺及国际通行做法，但对未能享受该政策优惠的企业针对交通主管部门的行政诉讼亦应提前加以研判。针对沿海捎带案件所引发的海事人际法律冲突问题，应避免分段适用所产生的混乱，统一适用海商法的相关法律规定，适用不完全过失责任制、海事赔偿责任限制等制度。针对沿海捎带政策与海商法规定的冲突问题，全国人大常委会可依据立法法第13条授权在自贸区内暂时调整适用海商法第4条的规定，从而在法治框架内引入沿海捎带业务政策。

关键词：沿海捎带；自贸区；平等保护；海事人际法律冲突；调整适用

在自贸区建设中，允许中资非五星旗国际航行船舶从事沿海捎带业务是航运市场开放的重要举措之一。沿海捎带是上海自贸区率先试点开展的航运政策，后作为可复制、可推广的经验放开至广东、福建、天津等自贸区。然而，沿海捎带业务政策在实施中存在一些法律问题，从而制约了该政策的推行进度及实际效果。本文以沿海捎带政策试点中的法律问题为例，探索在自贸区内如何以法治方式突破相关法律困境，以实现自贸区先行先试精神与法治精神的辩证统一。

一、沿海捎带业务政策的基本情况

沿海捎带业务政策肇端于21世纪初我国航运界关于允许国际班轮在我国沿海港口间“捎带重箱”的政策动议。2003年，交通部发布《关于同意国际班轮公司在我国沿海主要港口之间调运空集装箱的函》，以解决长期以来的外贸运输空、重箱不平衡的问题。但是“捎带空箱”与“捎带重箱”的性质完全不同，前者仅涉及运输工具本身，是空箱的沿海自行调拨，而后者更关乎外贸货物能否经由外轮在我国港口之间自由调运，根本上涉及一国沿海运输权的问题。出于对“捎带重箱”可能引发的航运安全、加大与国内航运企业的竞争、影响国内船员就业等系列问题的考虑，我国一直对“捎带重箱”持谨慎态度，对该政策也仅仅停留在探讨、动议阶段。

2013年，中央作出设立上海自贸区的重大决定。航运市场开放是自贸区建设的重要内容，而开放的举措之一即是在自贸区内试行沿海捎带政策。2013年9月27日，交通运输部、上海市人民政府联合发布的《关于落实<中国（上海）自由贸易试验区总体方案>，加快推进上海国际航运中心建设的实施意见》中规定：“实施沿海捎带试点政策。推动中转集拼业务发展，允许中资航运公司利用自有或控股拥有的非五星旗国际航行船舶，先行试点外贸进出口集装箱在国内开放港口与上海港之间（以上海港为中转港）的捎带业务。”同日，交通运输部发布了《关于在上海试行中资非五星旗国际航行船舶沿海捎带的公告》，对“中资航运公司”的认定、备案申请手续、不得擅自转租等内容作了进一步规定。2014年12月29日，“中远泗水轮”从上海港捎带货物驶往天津、青岛两港口，意味着沿海捎带政策试点正式落地。

中资非五星旗船一般是我国国有大型航运企业如中远洋海运、中外运长航等公司登记在国外避税港的船舶，其船籍国是外国，但实际经营者为我国国有船公司。开展沿海捎带业务，有助于利用支线班轮的闲置运力、优化航线布局，以降低干线班轮的营运成本和提升我国中转港口的竞争力。^[1]但沿海捎带试点政策与船舶登记、国家安全以及国家间政治互信具有关联度，将造成国内港口集装箱运输量转移，直接冲击我国内贸航运企业和运输企业从业人员的就业。^[2]这意味着沿海捎带业务政策是一把双刃剑，对其试点和推广应保持谨慎态度，对该政策所引发的法律困境与相关风险应高度重视并加以提前研判。

二、沿海捎带在推行中面临的主要法律问题

自贸区试行沿海捎带不可避免地会带来一些法律问题，进而影响我国开放航运市场，营造国际化、市场化、法治化营商环境。沿海捎带在推行中面临的主要法律困境有：

困境一：航运市场主体的平等保护问题

在沿海捎带政策实施后，部分外资航运企业希望对其也开放此项业务，以实现对航运市场主体准入的平等保护。从表面上看，仅对“中资非五星旗国际航行船舶”放开沿海捎带与法律的平等保护精神并不相符。长期以来，我国一直坚持“法律面前人人平等”，注重在经济事务中平等保护中资、外资、中外合资企业的合法权益，打造平等、开放、透明的法律政策环境。将外国籍船舶一分为二地区别对待，对中资航运公司适用沿海捎带政策，对外资航运公司则不适用，主要原因有：一是对沿海运输权的保留是国际通行做法，国际航运市场依据对等原则进行开放，在世界其他国家（地区）对我国尚未开放此项业务时，我国有权予以保留；二是中资航运企业与我国存在千丝万缕的联系，对其开放沿海运输权有利于促使中资方便旗船在国内港口进行中转，提高我国航运企业与港口的国际竞争力并维护我国的经济利益。但是，对航运市场主体作这种区分和表述较为明显和刻意，难免会影响到我国开放的国际形象。值得注意的是，在推行该政策的过程中，当外资航运企业推动所在国根据世贸规则要求与中资航运企业就沿海捎带业务享受同等待遇时，我国将如何处理？况且，在执行该政策时，如何认定“中资航运公司”仍面临着不少困难。实施沿海捎带下的“中资航运公司”的认定必须与船舶登记制度的创新相一致，否则“中资航运公司”的认定会带来法律上的冲突。^[3] 在航运公司之间通过联盟、联营以及相互持股、合并等方式相互渗透、相互合作的背景下，很难区分一个企业的中资成分与外资成分，这将使“中资航运公司”的认定缺乏具体、明确的操作规则。因此，沿海捎带在航运市场主体准入方面的附带效应仍有待实践检验。

困境二：海事司法中的人际法律冲突问题

在司法实践中，沿海捎带案件将引发海事人际法律冲突问题。所谓人际法律冲突是指一国之内因属于不同种族、民族、宗教、部落、团体以及不同阶层、集团的人适用不同的法律而产生的冲突。^[4] 在沿海捎带业务中，中资航运公司（外轮所有人）的身份可能是海上联运提单下从事国际海上货物运输的承运人，可能是多式联运提单下的的区段承运人，也可能是水路运输合同下的承运人。在这三种安排下提供捎带服务的外轮所有人“身份”并不相同，隶属的属人法域也不相同，将可能适用《中华人民共和国海商法》（以下简称海商法）、《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）、《中华人民共和国国内水路运输管理条例》等不同法律规定。在此情况下，同一个沿海捎带服务提供者，可能因其三种不同的法律身份，各自隶属不同的属人法域，形成独特的海事人际法律冲突，进而导致适用法律在责任基础、海事赔偿责任限制等方面的差异。例如，一艘中资外籍船舶经营新加坡——广州——汕头航线，新加坡——广州段为国际海上运输，应适用《海商法》，实行不完全过失责任制，若发生海事事故，船方申请设立海事赔偿责任限制基金的，应依据海商法第11章的标准计算基金数额；广州——汕头段为国内沿海运输，适用合同法，实行严格责任制，若发生海事事故，应依据交通部《关于不满300总吨船舶及沿海运输、沿海作业船舶海事赔偿限额的决定》的标准计算基金数额。沿海捎带所引发的海事人际法律冲突，在我国区分海上、沿海、内河的“三轨制”司法实践背景下，将引发法律适用的混乱。

困境三：沿海捎带政策与海商法的冲突问题

沿海捎带政策推行中的最大问题是该试点政策与现行法律规定之间的冲突问题，即该政策与海商法第4条关于沿海运输权的保护性规定产生了冲突。沿海捎带业务政策的本质仍然是沿海运输权问题，是传统沿海运输权的适度开放。^[5] 沿海运输权涉及国家主权和航运安全，世界各国对是否开放沿海运输权均非常慎重。例如，美国对沿海运输权实行严格的保护政策，制定了琼斯法案；法国对欧盟成员国的船舶也不开放沿海运输的国际航行权。我国法律注重对沿海运输权的保护，海商法禁止外国籍船舶未经批准经营沿海运输业务。海商法第4条规定：“中华人民共和国港口之间的海上运输和拖航，由悬挂中华人民共和国国旗的船舶经营。但是，法律、行政法规另有规定的除外。非经国务院交通主管部门批准，外国籍船舶不得经营中华人民共和国港口之间的海上运输和拖航。”《中华人民共和国国际海运条例》规定了更为严格的限制性条件。该行政法规第29条第1、2、3、4款规定了外商投资经营国际海上运输及其辅助性业务的准入条件，例如经营国际船舶运输、国际船舶代理业务的中外合资经营企业、中外合作经营企业，企业中外商的出资或投资比例不得超过49%等。这意味着在我国沿海运输权受到较为严格的保护。正是基于这种考虑，沿海捎带政策在上海自贸区的适用范围被严格加以限制，适用对象仅限于“中资非五星旗国际航行船舶”，适用地域仅限于“在国内开放港口与上海港之间（以上海港为中转港）”的区域内。

依照海商法第4条，外国籍船舶经营我国沿海运输，应经交通运输部的批准和同意，实行“一事一申请”或“一船一申请”原则。沿海捎带政策突破了这一规定，对中资非五星旗船开放了国内航运市场。由于航运事项属于中央专属立法权限，对沿海运输权的开放应为国家最高权力机关的专属权力，属于应制定法律的、涉及“基本经济制度以及财政、海关、金融和外贸的基本制度”的事项。因此，在海商法未作修改的背景下，试行沿海捎带不能直接绕开海商法第4条，不能无视其与国家法律相冲突的问题，不能以试点政策形式直接突破法律规定，否则将有违自贸区的法治精神。因此，如何化解试点政策与法律规定之间的冲突成为当前亟待解决的重大问题，但解决这一问题应采取法治的方式而不是行政命令的方式。

三、突破法律困境的有效路径

针对沿海捎带政策在推行中的上述法律困境，要更加注重运用法治思维和法治方式，正确处理“先行先试”与“于法有据”之间的关系，在法治框架内推进沿海捎带政策的实施。突破上述法律困境的有效路径是：

路径一：提前应对涉沿海捎带业务准入的相关诉讼

上海自贸区试行沿海捎带以来，一些外籍航运企业积极游说中国政府，希望对其放开此项业务。对此，我们一定要保持清醒的认识，充分认识到扩大沿海捎带的适用范围可能引起的负面效应与风险。允许外籍船舶沿海捎带必然会将“外国因素”带入到国内沿海运输服务中，这些影响国际安全的因素包括集装箱反恐、集装箱危害国家安全、集装箱偷渡、本国海员就业以及海关通关秩序等等。[6] 因此，在世界海运大国、港口大国、贸易大国对我国不放开沿海捎带的背景下，我国从自身国家利益与国家安全的角度出发，不宜率先对所有外籍船舶放开此项业务，而应依据对等原则对沿海运输权的开放予以保留。针对外资航运企业及所在国政府对此项政策可能违反WTO规则的质疑，我国政府完全可以声明：在入世议定书中，我国明确排除了沿海和内河运输服务市场的开放。中国社科院张文广副研究员撰文指出我国相关政策与国际通行做法一致，符合我国法律规定，也不违背我国的入世承诺。[7]交通主管部门对“中资航运公司”的认定与航运企业对沿海捎带业务的市场准入息息相关。实践中，可能引发行政相对人（如未能享受沿海捎带政策优惠的企业）针对交通主管部门的行政诉讼。行政相对人在行政诉讼中附带提起针对交通运输部《关于在上海试行中资非五星旗国际航行船舶沿海捎带的公告》（2013年第55号文）的审查请求，法院当如何应对？这些都有待我们提前做好应对，加强对此类案件的研究，以防范于未然。

路径二：统一沿海捎带案件的海事司法适用

针对沿海捎带案件所引发的海事人际法律冲突问题，目前主要有两种法律适用的思路：一种是分段适用，纠纷发生在海上区段就适用海商法，发生在沿海或内河区段就适用合同法，彼此不产生联系；一种是统一适用，认为沿海捎带应整体视为国际海上运输，与纠纷发生的航程区段无关，应统一适用海商法。笔者认为推行沿海捎带的目的是为了促进外贸货在国内的国际中转港进行中转，针对的货物也是“外贸进出口集装箱”，其本质上属于国际海上运输，应统一适用国际运输的相关法律制度。因此，沿海捎带案件，无论纠纷发生在国内区段还是国际区段，都应统一适用海商法的相关规定加以调整，适用不完全过失责任制、海事赔偿责任限制等海商法特殊法律制度。

路径三：在自贸区内申请暂时调整适用海商法第4条

针对沿海捎带与海商法第4条的冲突问题，存在法律修改和法律的调整适用两种途径。然而，法律修改程序十分繁琐，一般要经过“三读”程序，耗时较长。海商法第4条的修改因涉及国家主权、航运安全、经济安全等因素，立法者内部达成修法共识也存在相当大的难度。相比较而言，申请在自贸区内暂时调整适用海商法第4条更为可行。《中华人民共和国立法法》（以下简称立法法）第13条规定：“全国人民代表大会及其常务委员会可以根据改革发展的需要，决定就行政管理等领域的特定事项授权在一定期限内在部分地方暂时调整或者暂时停止适用法律的部分规定。”与“立、改、废、释”等传统立法形式相比，调整适用主要有以下优势：

首先，调整适用的立法程序更为简单快捷，具有成本和效率优势。以上海自贸区对“三资企业法”的调整适用来看，商务部和上海市人民政府先向国务院提出暂停法律实施的相关建议，国务院再以其名义向全国人大常委会提出相关草案。后由全国人大法律委员会审议该草案并向全国人大常委会提出审议结果的报告，并交付常委会会议表决通过，即一次审议即交付表决的形式。这一过程花费的时间不长，程序较为快捷。如果按照法律修改程序来修改“三资企业法”，一般要经过征求意见、专家论证、常委会的多次审议等环节，将要花费大量的时间和精力。可见，以调整适用的形式解决个别法律条文如海商法第4条的效力范围问题更具有成本和效率优势，更能适应为自贸区建设提供法制保障的需要。

其次，调整适用能因地制宜地考虑各自贸区的实际情况，使沿海运输权的开放更具针对性和科学性。如前所述，沿海捎带试点政策有利有弊，受限于我国对沿海运输权严格保护的因素，不宜将沿海捎带向全国港口放开。当前比较可行的是在拟建设国际航运中心的中转型港口试点推行沿海捎带政策。比较适宜开展此类业务的是上海洋山港、广州南沙港等港区。有学者就指出沿海捎带政策对上海、广州等中转港口有利，但对天津等腹地型枢纽港的不利影响较大。[8]值得注意的是，并不是上海等港口城市的所有港区都适宜开放沿海捎带业务。例如，广州港有南沙、黄埔、新沙等港区，黄埔港区以内线运输为主，国际集装箱货物中转业务较少，就不适宜开展沿海捎带业务。这意味着沿海捎带试点政策必须限定在特定区域，不宜扩大范围。然而，法律修改不可能将法律的效力范围限定在某某港口、某某港区。调整适用则可因地制宜地考虑各自贸区的实际情况，通过对海商法第4条效力范围的调整，将沿海捎带业务限定在特定区域，如上海港洋山港区、广州港南沙港区等。这使沿海运输权的开放更具有针对性和科学性。

最后，调整适用注重立法的测试和监督，使沿海运输权的开放更具有灵活性和可控性。由于沿海运输权问题与船舶登记等航运制度创新息息相关，沿海捎带政策在“回归五星旗”上的实际效应仍有待实践的检验。沿海捎带试点政策中存在的诸多法律问题表明，我国沿海运输权的开放仍处于探索论证的阶段，上升为正式的法律制度仍存在较大的不确定性。此时，调整适用所特有的压力测试制度，可使沿海运输权的开放更具有灵活性和可控性。全国人大常委会可授权国务院在上海等自贸区试点施行这一政策，暂时调整海商法第4条的时间和地域效力。该调整可在三年内试行，对实践证明可行的，应当修改完善海商法第4条；对实践证明不宜调整的，恢复施行海商法第4条。这使沿海捎带业务的试点推行更加风险可控。

由于立法法第13条的规定较为笼统、缺乏可操作性，在自贸区内调整适用海商法第4条并无明确的成文法规则。自2012年12月，十一届全国人大常委会第三十次会议首次采取调整适用方式通过《关于授权国务院在广东省暂时调整部分法律规定的行政审批的决定》以来，全国人大已经多次采用这一方式，立法技术日益娴熟。结合立法实践，对海商法第4条的调整适用应该注意以下方面：

1.申请主体。立法法第13条规定全国人大及其常委会是调整适用的授权主体。但该条文并未说明谁有权提出申请及谁是被授权机关。依据我国人民代表大会制度、“一府两院”的国家权力架构以及立法法第9条（全国人大及其常委会对国务院的授权立法规定），可以确定被授权机关只能是国务院，且国务院不得将被授予的权力转授给其他机关。同时，被授权机关一般需向授权机关提出相应申请，因而向全国人大及其常委会申请暂时调整适用海商法第4条的主体也只能是国务院。从全国人大常委会的几次授权实践来看，也是由国务院提出授权申请的。因此，为调整适用海商法第4条，自贸区所在省、自治区、直辖市人民政府（可联合交通运输部）需向国务院提出调整适用海商法第4条的建议，再由国务院以其名义向全国人大及其常委会提出授权申请。自贸区所在省、市级人大及其常委会、人民政府均不能直接向全国人大及其常委会提出申请，其不是有权提出申请的主体。

2.授权范围。法律严格限制了调整适用的时间、空间、事项、方式、内容等范围，防止“一揽子”授权所带来的负面效应，使整个授权风险可控。①时间限度。立法法第13条规定的是“在一定期限内”。实践中的几次授权一般规定为2年或3年。依据立法法第10条关于“授权的期限不得超过五年，但是授权决定另有规定的除外”，可见调整适用海商法的期限一般也是2到5年，属于短期授权。②空间范围。立法法第13条规定的是“部分地方”，实践中更为具体，例如《关于授权国务院在中国（上海）自由贸易试验区内暂时调整实施有关法律规定的行政审批的决定》（以下简称《上海决定》）表述为“国务院在上海外高桥保税区、上海外高桥保税物流园区、洋山保税港区和上海浦东机场综合保税区基础上设立的中国（上海）自由贸易试验区内”，将调整适用的空间区域局限于上海自贸区的范围内。借鉴这一规定，对海商法第4条的调整也可限定在上海自贸区、广东自贸区南沙片区等具体的范围内。③事项范围。立法法第13条规定的是“行政管理等领域的特定事项”。就海商法第4条而言，就是改 “有关法律规定的行政审批”为“备案管理”，即由拟开展试点捎带业务的中资航运公司向交通运输部办理备案手续。④授权方式。立法法第13条规定的是暂时调整适用或暂时停止适用这两种方式。前者是对部分法律规定的部分内容进行调整以适应改革中的新情况，是法律的部分不适用，方式相对温和；后者是对部分法律规定的整体不适用，在运用时应更为慎重。解决沿海捎带与海商法第4条的冲突采用暂时调整适用的方式即可，海商法的其他条款在自贸区内仍具有法律效力。⑤内容限制。立法法第13条明确规定的是“部分规定”，而不是整部法律。因此，应将调整适用严格限定在海商法第4条，防止产生海商法在自贸区内全部豁免适用的误解，以维护法律的统一性与权威性。

3.立法程序。全国人大及其常委会授权国务院暂时调整适用海商法第4条的，应按照立法或修法的一般程序，由全体人大代表或常委会全体组成人员过半数通过。由于该授权属于“有关法律性问题的决定”，依据《全国人民代表大会常务委员会议事规则》第15条，通常由法律委员会审议并向常委会会议提出审议结果的报告，再交付全国人大常委会表决通过，最终以“决定”的形式发布。与列入常委会会议议程的法律案一般需要经过“三读”程序不同，调整适用决定多采用一次审议交付表决的形式。因为决定的内容较为简单，一般争议不大，不必经过复杂的“三读”程序。但是，作为全国人大及其常委会通过的法律文件，该授权决定应由国家主席签署主席令的方式予以公布。[9]因此，为维护立法工作的正当程序，暂时调整适用海商法第4条的决定应以国家主席签署主席令的方式公布。

4.压力测试。立法法第13条并未规定压力测试的内容，但“暂时”两字意味着调整适用的法律效应和社会效应要经受实践的检验。《上海决定》规定：“上述行政审批的调整在三年内试行，对实践证明可行的，应当修改完善有关法律；对实践证明不宜调整的，恢复施行有关法律规定。”这意味着立法允许失败和反复，允许走回头路，允许“改过来，又改回去”，调整适用的实际效果必须接受改革实践的检验。这一做法完全可以在暂时调整适用海商法第4条时为立法机关所采纳。

5.监督机制。在我国，由全国人大及其常委会和国务院分别负责法律、行政法规、地方性法规和规章的监督。由于调整适用决定是由全国人大及其常委会作出的，国家最高权力机关充当着授权者和“把关人”的角色，因而对该决定的监督只能依靠全国人大及其常委会的主动监督。对暂时调整适用海商法第4条的决定，如果实践证明不宜施行的，全国人大有权行使撤销权撤销该授权决定，或者由全国人大常委会终止授权，恢复有关法律在自贸区内实施。国务院、中央军委、最高人民法院、最高人民检察院、全国人大各专门委员会、十人以上的常委会组成人员联名可向全国人大常委会提出法律案，建议其终止授权，恢复海商法第4条在自贸区内实施。

因此，为调整适用海商法第4条，自贸区所在省、自治区、直辖市人民政府（可联合交通运输部）可向国务院提出调整适用该条文的建议，再由国务院以其名义向全国人大及其常委会提出授权申请。全国人大常委会可依据立法法第13条授权在上海、广东等自贸区内暂时调整适用海商法第4条的规定，从而在法治框架内引入沿海捎带业务政策。

发表于《人民司法（应用）》2018年第10期