谭学文

摘要：在船员劳务合同纠纷案件中，加班费案件呈现出日益增多的趋势。但由于船员的维权意识不强，请求给付加班费的案件总数依然较少，且法律依据和计算方法不够明确。同时，法院的裁判尺度很不统一，容易引发船员劳务市场的道德风险。法官在审理时应严格审查船员关于加班费的请求依据和船公司的抗辩理由，合理分配举证责任，正确运用计算方法，以作出公正合理的裁判。为有效化解船员加班费纠纷，我们需调和理想与现实的利益冲突，平衡自治与管制两大价值，以立法论思路代替解释论思路，探索出一条纠纷化解的根本之道。

关键词：船员  加班费  自治  立法论

近年来，随着外贸经济的发展和航运市场的繁荣，船员劳务合同纠纷的案件总数急剧攀升[1]，一些审判中的疑难问题也纷纷涌现，充分考验着法官的能力与智识。其中，船员是否享有加班费、如何计算加班费等问题成为审判实务中亟待解决的法律难题。对这些问题的研究有助于法官准确查找和适用法律，进而保护船员合法权益，构建和谐稳定的劳动关系。本文的写作旨在为此尽一点绵薄之力。

一、船员加班费纠纷的审判概况

根据最高人民法院《民事案由规定（2011）》，船员劳务合同纠纷属于海事海商纠纷的一类案由。在船员劳务合同纠纷中，多数案件为船员工资报酬纠纷案件[2]，其中部分案件涉及船员的加班费问题。下面，笔者结合审判实践说明船员加班费案件的基本特点，进而总结当前审判工作的基本态势。

（一）加班费案件的数量偏少、占比偏低，船员的维权意识不高

以广州海事法院近三年受理的海事海商一审案件为例[3]，2011年共受理13起船员劳务纠纷案件，包含加班费请求的案件有2件，占15.38%；2012年共受理291起船员劳务纠纷案件，包含加班费请求的案件有3件，占1.03%；2013年共受理138起船员劳务纠纷案件，包含加班费请求的案件有5件，占3.62%。由此可见，在船员劳务合同纠纷案件中，请求支付加班费的案件数量较少，所占比重偏低。这反映了船员的维权意识不强，对船员劳务市场中存在的加班加点、无偿加班等现象“敢怒而不敢言”。在为数不多的加班费案件中，请求支付加班费的船员多为高级船员。这充分反映了船员劳务市场的劳资力量对比，即在高级船员市场，高级船员与船公司的力量相对均衡，而在低级船员市场，船公司处于绝对优势地位。一些船公司以包干制工资约定作为拒付加班费的抗辩，而另一些船公司以船员劳务市场的特殊性或行业习惯为由拒绝另行支付加班费。

（二）加班费请求多附带式提出，法律依据和计算方法很不明确

在2011至2013年的10起加班费案件[4]中，船员的加班费请求多以附带形式提起，通常在请求支付欠付工资、双倍工资、违法解除劳动合同赔偿金、请求适用船舶优先权等项下附带提出，基本上没有独立请求支付加班费的案件。加班费请求多在解除劳动合同等极端情况下提出，所提出的加班费请求横跨航次较多、年份较长。加班费请求的科目多为“节假日加班费”，对于工作周（周一至周五）的加班费多不予请求。这反映船员并不将加班费视为一种靠谱或应有的权利，对法院能否支持其诉请信心不足。而在仅有的几起案件中，船员请求加班费的法律依据不够充分，计算方法不够明确，一些加班费的请求数额明显偏高或偏低。一些船员或因无钱请律师，或为节省律师费，往往自己草拟诉状、应诉答辩。此时，法官在审理时需十分谨慎，防止出现计算错漏，在必要时应就诉讼风险向当事人进行释明。

（三）加班费案件的裁判尺度很不统一，说理不够充分

由于《海商法》、《合同法》等法律未明确规定船员劳务合同，司法实践中船员加班费案件的裁判尺度很不统一，对于船员是否享有加班费、加班费的举证责任、如何计算加班费等问题的分歧较大，导致同案不同判、同地不同判、甚至同院不同判的现象时有发生，严重影响了司法的权威性。在上述10起案件中，调解结案的有3件，判决结案有7件，其中判决支持加班费的有2件，不支持的有5件。不支持的理由有“船员劳务市场的特殊性”、“约定工资为包干制”、“没有提交劳动行政部门出具的限期整改指令书和被告逾期未履行该指令书的证据”等，也有案件未对此进行说理。一些裁判文书对支持或反驳加班费请求的说理不够充分，有关法律依据和计算方法也不明确，容易引发船员的不满和质疑，严重影响法院的司法公信力。

（四）法院裁判面临两难境地，容易引发道德风险和失信行为

在加班费案件中，法院裁判经常要面临理想与现实、自治与强制等两难境地，这充分考验着法官的思维、能力和胆识。一方面要顺应加强劳动者权益保护的世界趋势，对船员利益作倾斜性保护，另一方面也要考虑到船员劳务市场的特殊性，对高级船员、自由船员不支付加班费等行业习惯又不能等闲视之。一方面要坚持劳动法关于国家管制和司法干预的价值导向，强化船员工资报酬的基准保护，另一方面又不能置船员劳务市场的意思自治于不顾，忽略企业用工成本和采取过激方式，进而影响航运市场的振兴和外贸经济的复苏。与此同时，个别高级船员在上船时拒绝与船公司订立劳动合同，在劳动关系恶化时又以此为由主张双倍工资和高额的加班费，容易引发船员劳务市场的道德风险。[5] 由于船员劳务案件的诉讼费金额较低（人民币10元），一些船员无限提高加班费的主张额度，即使败诉也无需承担诉讼费的负担风险，有违诚实信用原则。因此，法院裁判极易引发船员劳务市场的道德风险和失信行为，审理时应需特别注意。

二、船员加班费纠纷中的疑难问题

（一）加班费请求的法律依据

在加班费案件中，船员主张加班费的法律依据主要有《劳动法》、《劳动合同法》、《海商法》、《船员条例》、《关于企业实行不定时工作制或综合计算工时工作制的审批办法》（以下简称《审批办法》）等。但是，这些法律法规能否适用于船员加班费案件尚存有疑问。

1．法律关系的判断：《劳动法》与《劳动合同法》能否适用

船员多以《劳动法》第三十六条[6]和《劳动合同法》第三十一条[7]的规定主张用人单位应当支付加班费。然而，《劳动法》与《劳动合同法》是否适用船员劳务合同案件仍是一个悬而未决的问题。海事司法实践所称的船员劳务合同包括自有船员与本公司之间存在的船员劳动合同、自由船员直接与船舶所有人签订的船员劳务合同、船员与劳务服务机构签订的合同。[8] 司法实践中，对自有船员与本公司（多为中远、中海等国有大型航运企业）之间的合同属于传统意义上的劳动合同，当然适用《劳动法》与《劳动合同法》。但是，对于后两种合同能否适用两法分歧较大。尽管学界认为劳动合同与劳务合同存在人身隶属关系抑或平等民事关系、国家干预抑或意思自治、劳动争议仲裁前置与否等区别[9]，但在个案中二者的区分仍较为艰难。船员劳务合同纠纷若不适用《劳动法》与《劳动合同法》，那船员的加班费请求就如无土之木，不能得到法院的支持。但是，若不适用两法，又从哪里寻找裁判依据呢？《合同法》吗？但《合同法》的规定没有考虑到劳务关系的特殊性和复杂性，与船员劳务关系的现实状况也存在较大的差距。笔者认为，在船员法等规范船员劳务关系的专门法律出台之前，对船员加班费案件可以适用《劳动法》、《劳动合同法》，以弥补法律依据阙如的真空。

2．法律适用的补充：《海商法》与《船员条例》能否援引

我国《海商法》第三章和国务院颁布的《船员条例》的有关规定可以作为船员劳务合同案件法律适用的补充。《海商法》第三十四条[10]中的“有关法律、行政法规”可以解释为包括《劳动法》、《劳动合同法》、《船员条例》等在内的法律法规，从而将《劳动法》、《劳动合同法》纳入船员劳务合同纠纷的法律适用范围。《海商法》、《船员条例》关于船员资格的取得、船员服务簿、船员适任证书、船员工时、工资、休假等制度的规定，尽管多为行政管理性规范，也是审理船员加班费案件不容忽视的法律依据。但由于上述规定中欠缺私法效力的规范，在判项部分一般不作为直接依据援引。

3．法律效力的论争：《审批办法》项下综合工时制的约定效力

根据《审批办法》第五条的规定，交通、水运等行业中因工作性质特殊，需连续作业的职工，可实行综合计算工时工作制，即分别以周、月、季、年为周期综合计算工作时间，但其平均日工作时间和平均周工作时间应与法定标准工作时间基本相同。因此，船员实行的是综合计算工时工作制。依据劳动部的《工资支付暂行规定》第十三条第三款[11]的规定，应对综合工时制项下的延长工作时间分别按照150%（超出标准工时的部分）、300%（法定节假日）的标准支付加班费。而依据《审批办法》第七条[12]的规定，用人单位应当办理综合工时制的审批或备案手续。而船员往往以船公司未办理综合工时制的审批或备案手续为由，主张综合工时制的约定无效，进而应按标准工时制的要求支付加班费。学术界和实务界多从保护劳动者权益角度出发，认为若未办理审批或备案手续，综合工时制的约定应被视为无效。[13] 笔者认为这一问题的实质是欠缺审批或备案手续是否导致综合工时制因违反法律、行政法规的强制性规定而归于无效。实际上，依据法律规范对合同效力的影响，强制性规定又可分为效力性强制性规定和管理性强制性规定。管理性强制性规定，在德国法上叫纯粹管理规定，在日本和台湾地区称之为单纯取缔规定，是指它被违反后，当事人所预期的私法上的效果不一定会受到制裁，但这并不排除可能受到的刑事上或行政上的制裁。[14] 违反效力性强制性规定，合同方为无效；违反取缔性强制性规定，合同效力一般不受影响。[15] 《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第十四条规定：“合同法第五十二条第（五）项规定的‘强制性规定’，是指效力性强制性规定。”可见，司法实践已对两种强制性规定的效力作了区分。笔者认为《审批办法》第七条的立法目的是为了规范用工秩序和强化特殊工时制度的监管，属于管理性强制性规定，即单纯取缔规定。用人单位违反此条并不使综合工时制的约定当然无效。由于综合工时制本身是符合船员劳务市场实际的工时形式，从意思自治、诚实信用、鼓励交易等法律原则来看，承认其效力比宣布无效更符合法律的精神。此外，《审批办法》属于部门规章。在我国，一般只有违反法律、行政法规的强制性规定才被视为当然无效[16]，部门规章中的强制性规定并不能使合同约定失去效力。因此，船员与船公司关于综合工时制的约定即使未经审批或备案，也是有效的。

（二）加班费请求的抗辩依据

在船员工资报酬案件中，船公司通常会对加班费请求提出抗辩。抗辩理由多为实行包干制工资的约定、船员劳务市场的特殊性、实行综合工时制就不应支付加班费等。法院应认真审查这些理由是否具有合法性和正当性。

1．意思自治的空间：约定实行包干制工资是否合法

船公司通常以其与船员在订立合同时约定实行包干制工资作为其不应另行支付加班费的抗辩。为逃避劳动部门的监察，这种约定多采取口头形式。在船公司不能证明存在这种约定时，法院可以依据证据规则驳回船公司的抗辩。问题是，在船公司能够证明或者船员自认的情况下，法院对包干制工资约定的效力判断不容回避。包干制工资中已经包含了加班费，系船公司与船员之间意思自治的产物。但是，这种意思自治是否因违反劳动法中关于加班及工资制度的规定而归于无效？笔者认为包干制工资约定并不当然无效。因为劳动法并不排除意思自治原则的适用空间，《劳动合同法》本身就是一部契约法。[17] 包干制工资约定意味着船员对加班费请求的放弃，属于自身民事权利的处分，在不违反国家及社会公共利益的情形下应肯定其效力。事实上，劳动法只有在违反劳动基准法（如最低工资制度、劳动保护、社会保障制度等）、集体劳动法等规定时才被视为绝对无效。虽然双方合同中明确约定了“包干工资”，仍然应当从保障相对弱势的船员权利的角度出发，对此进行必要的干预。[18] 这些干预包括要求船公司采取《审批办法》第六条规定的集中工作、集中休息、轮休调休、弹性工作时间等适当方式，并不一定是采取支付加班费的形式。

2．行业习惯的影响：以船员劳务市场特殊性作为抗辩是否正当

船公司多以存在免付加班费的行业习惯、船员劳务市场的特殊性为由进行抗辩。在《劳动合同法》出台以前，我国船员劳务合同的国家干预性不强，只要当事人之间意思表示一致且不违反民事法律中的强制性规定，合同就成立并发生法律效力。[19] 此时，船公司与船员间的部分权利义务可以依据行业习惯加以认定。在航运业内，存在对领取高薪的高级船员不再支付加班费的行业惯例。但是，在《劳动合同法》实施后，行业习惯不能再对抗法律的强制性规定，以行业习惯为由进行抗辩不再具有合法性。虽然我国船员市场存在相对过剩，但远洋船员特别是远洋高级船员较为短缺，自由船员的队伍越来越大。[20] 一些船公司以船员劳务市场中高级船员处于优势地位、自由船员数量增多等来说明其不应支付加班费，具有一定的合理性。但是，硬币有两面，若船员以海上劳动的技术性、风险性、艰苦性等论证船员劳务的特殊性[21]，也可得出应对船员权益加以特殊保护或倾斜保护的结论。这种论证的逻辑与船公司的抗辩如出一辙，只是角度和立场不同而已，因而有失正当性。若船公司以美国、德国等国家对海员实行加班豁免制度作为抗辩理由，则具有一定的新颖性和合理性。由于比较法在我国或为一种法学研究方法，或为一种法律解释方法，必须与其他方法一并适用才具有说服力，因而具有较大的局限性。因此，单凭比较法解释不能说服法官作出不应支付加班费的裁判。

3．工时制度的误读：综合工时制项下免付加班费是否合理

船公司多认为船员劳务市场适用综合工时制，因而不应另行支付船员以加班工资。这是对《审批办法》第五条的误读。其实，依据《工资支付暂行规定》第十三条第三款的规定，实行综合计算工时工作制的用人单位，其综合计算的工作时间若有超过法定标准工作时间的部分，应视为延长的工作时间，仍应支付劳动者延长工作时间的工资。依据《劳动法》第四十四条和《工资支付暂行规定》第十三条第一款的规定，船公司应按不低于劳动合同规定的船员本人小时工资标准的150%向船员支付延长工作时间的加班费。如下表所示，在综合工时制项下，对于法定节假日和延长工作时间部分，船公司仍应支付加班费。

表1：我国主要工时制度下的加班费支付示意图

（三）加班费请求的举证责任

在船员加班费案件中，举证责任居于核心地位。举证责任是指法院在审理案件过程中，对案件的主要事实（法律要件事实）法院穷尽所有证据调查方法仍无法得到确信，在事实真伪不明的状态下，而做出的确定由哪一方当事人接受不利益裁判的制度。[22] 在案件审理中，法官除了依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规定》）进行审查外，还需注意劳动争议案件中关于举证责任的特殊规定。

1．证明责任的分配：加班费争议诉讼证明妨碍的法律后果

关于加班费争议诉讼的证明责任，法律和司法解释依据劳资关系中劳动者的弱势地位，在证明责任分配上对劳动者实行倾斜保护。《证据规定》第六条规定:“在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。”《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》（以下简称《解释<三>》）第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”[23]

船员加班费案件一般存在两个争议焦点，即加班事实是否存在和加班费是否已经支付。根据《解释<三>》，船员需就加班事实的存在提出初步证据，船公司需就已付加班费的事实承担举证责任。但是，如果船公司掌握了加班事实存在的证据而拒不提供，将承担不利后果。但这种“不利后果”到底指劳动者所主张的证据(如工资表、考勤记录)为真，还是劳动者所主张的证据要证明的内容为真，抑或劳动者的主张(如确立劳动关系、要求加班费等)的主张为真，法律解释上并不明确。[24] 笔者认为，从证明妨碍的制度价值出发，这种“不利后果”应是推定该证据所能证明的事实成立，即加班事实的存在为真。

2．证明程度的判断：加班费争议举证难易程度的理性衡量

实践中，船员和船公司各需证明的事实应达到何种证明程度呢？根据《最高人民法院<关于加班费举证责任问题的答复>》（以下简称《答复》）之规定，劳动者只要证明加班事实的存在即可。劳动者是否加班、具体加班时间以及加班时间的长短等证据，应当由用人单位承担举证责任。可见，《答复》的规定仍较为笼统。“劳动者是否加班”作为用人单位的证明责任，与“加班事实存在”有何区别？笔者认为综合考量《解释<三>》和《答复》所反映的精神，劳动者只需提交关于加班事实存在的初步证据即可，对这些证据的证明程度的要求不应过于严苛。证明加班事实的初步证据主要是考勤记录、节假日工资条、证人证言等。考虑到考勤记录、工资条等一般由船公司掌握，可以依据上述证明妨碍的规定，在船公司拒绝提供时推定加班事实的存在。另外，船员服务簿作为一种辅助证据，其关于上船、下船时间的记载也可起到一定的证明作用。而证人证言（其他船员的证言）因受利害关系的影响而使证明力削弱，也可以作为初步证据予以提交。考虑到船员的举证能力和待证事项的难易程度，船员关于加班事实存在的证据的证明程度只需达到“初步盖然性”即可，即符合初级证明标准。船公司的证明责任主要围绕着加班时间长短、加班费是否已经支付展开的。关于加班时间，结合考勤记录等加以确定。对于按工作的经过时间主张加班费的，由用人单位承担工作期间可以休息或者单位安排调休的举证责任。[25] 因而，只要船公司提供了证明其安排了相应的休息日进行调休或者船员夜间可以休息的证据，就可扣减相应的加班时间。同时，加班费是否已付的事实应依据支付凭证加以确定。船公司应当提交其已经支付加班费的相关凭证，如工资清单、银行汇款凭证等。实践中，有些法院以劳动者没有提交劳动行政部门出具的限期整改指令书为由，驳回劳动者的加班费请求。[26] 这一做法是否恰当值得深思。《劳动合同法》第八十五条[27]本意并不是针对船员的加班费主张设置前提条件，船员是否提交证明劳动行政部门责令船公司限期支付加班费的限期整改指令书和船公司逾期未履行该指令书的证据，并不会对船员实体权利产生任何影响。将此举证责任分配给船员，显失公平，应予纠正。可见，船公司对加班时间长短、加班费是否已付等事实的证明程度需达到“高度盖然性”的程度，即符合高级证明标准。

（四）加班费数额的计算方法

实践中，当事人对加班费如何计算分歧较大。加班费的计算涉及到计算基数的确定和计算公式的运用，法官在审查、核算时应当慎之又慎，避免出错。

1．计算基数的确定：以船员月平均工资作为基数是否合理

依据《劳动法》第四十四条的规定，加班工资计算基数为“劳动者正常工作时间的工资报酬”，但这究竟是指是劳动者的基本工资，还是包括各种津补贴甚至年终奖的实发工资呢？实践中，各地法院在如何确定计算基数上分歧较大。但上海、北京、广东、厦门等地都规定加班工资计算基数为用人单位和劳动者在劳动合同中约定的劳动者本人所在岗位相对应的工资。[28] 这可在法无明文规定的情况下，通过劳资双方的意思自治来弥补法律适用的不足。但实践中，一些用人单位与劳动者在合同中约定加班费的计算基数为基本工资，借以规避支付高额的加班费，这对劳动者而言非常不利。因此，现在多数法院主张将包括基本工资、奖金、津贴、补贴等在内的实发工资作为计算基数。关于实发工资，又存在以劳动者上一个月实际工资为基数和以劳动者上一年实际工资的每月平均值为基数等两个标准。前者较以基本工资为计算基数更为公平，但由于每月工资易出现畸高畸低现象，计算者在操作上难以把握。后者将月度畸高畸低值均摊到月份之中，比前者更为公平，又可一次性解决计算基数的问题，操作性较强。[29] 船员加班费的计算可以借鉴这一方法，以上一年度月平均实发工资作为计算基数。但是，由于船员劳务市场存在“上船有薪，下船无薪”等行业惯例，为公平起见，应当在计算时剔除船员船下工作或休息的时间，按在船期间实发工资的月度均值作为基数计算加班费。若高级船员与船公司间存在约定工资的话，可以直接以约定工资作为加班费的计算基数，这是因为高级船员的工资已相对较高。

2．计算公式的运用：加班费计算是否应剔除节假日和年休假

劳动和社会保障部《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》第二条规定：“日工资、小时工资的折算，按照《劳动法》第五十一条的规定，法定节假日用人单位应当依法支付工资，即折算日工资、小时工资时不剔除国家规定的11天法定节假日。”依据这一规定，元旦、春节、清明、端午、中秋、国庆等法定节假日不应从月计薪天数中扣除，而每年52周的双休日（共104天）应从月计薪天数中扣除。尚存在疑问的是船员的年休假期间是否应当扣除？《船员条例》第三十条第二款规定：“船员除享有国家法定节假日的假期外，还享有在船舶上每工作2个月不少于5日的年休假。”该条第三款规定：“船员用人单位应当在船员年休假期间，向其支付不低于该船员在船工作期间平均工资的报酬。”因此，《船员条例》明确规定年休假期间应当支付工资，结合法定节假日仍支付工资的规定，可以类推认定年休假期间不应从月计薪天数中扣除。综上，按照现行规定，船员的月计薪天数为21.75天[(365天-104天) ÷12个月]。日工资、小时工资折算公式为：日工资=月工资收入÷月计薪天数；小时工资=月工资收入÷（月计薪天数×8小时）。延长工作时间部分的加班费计算公式为：加班费=计算基数（实发工资的月度均值）/21.75天/8小时×延长工作时间（单位：小时）×150%。而法定节假日的加班费计算公式为：加班费=计算基数（实发工资的月度均值）/21.75天×法定节假日加班天数×300%。按照上述公式，只要统计出延长工作小时数或法定节假日加班天数，就能很快计算出加班费的数额。

三、加班费纠纷化解的基本思路

随着船员权利意识的觉醒，船员请求加班费的案件数量呈逐年增多的趋势。船员加班费纠纷中存在着理想与现实、自治与管制等价值冲突，纠纷化解是一个综合性、系统性的治理工程。船员加班费纠纷的化解也应采取利益平衡、司法干预、专门立法等措施进行系统性设计、体系化解决。

（一）理想与现实的调和：劳资双方的利益平衡

船员劳务案件中，一直充满着理想与现实的价值冲突。早年，学术界围绕《劳动合同法》所展开的激烈讨论[30]，正折射出我国劳动争议法律适用的尴尬局面，即如何在保障劳动者权益的基础上，实现劳动者和用人单位的利益平衡，进而构建和谐稳定的劳动关系。在船员加班费案件中，同样需要平衡船员和船公司的利益冲突，这需要运用到利益衡量这一“法官从事法的续造之方法”。利益衡量乃法官在发现立法者对各种问题或利害冲突，表现在法律秩序内，由法律秩序可观察而得之立法者的价值判断。[31] 利益衡量作为一种分析工具，是发挥法官自由裁量权、克服成文法局限性的重要方法。法官在利益衡量时，需从以下角度进行思考。

1．适应劳资力量的强弱变化

我国船员劳务市场中劳资双方的力量并不对等。学界通说认为劳动者在劳动关系中处于弱势地位，“强资本、弱劳动”即是劳资力量对比的实然状态，因而法律应对劳动者权益作倾斜性保护，通过“从契约到身份”反向运动构建劳动关系上的实质平等。这一主张符合当前社会现实，顺应劳动者保护的时代趋势，从总体上而言无疑是正确的。但是，具体到船员劳务市场，我们不应以此作为思维定势，进而忽略可能存在的劳资力量对比的强弱变化。在高级船员主张加班费案件中，由于高级船员的数量相对短缺，其在劳资力量格局中处于相对优势，领取数额较高的约定工资，通常不想与船公司签订长期合同，以方便跳槽，谋求更好待遇。在这类案件中，不宜以劳动者处于弱势为由，得出应对劳动者作倾斜保护的价值判断。因此，在这些自由的高级船员为谋取高额加班费而主张包干制工资约定无效时，法官应作出相应的价值判断，对其主张不予支持。而低级船员、自有船员因与船公司间存在较强的人身隶属性，在劳动关系中处于弱势地位，工资数额本身不高，应得到法律的倾斜保护，对其加班费主张应予支持。

2．防范劳务市场的道德风险

法官在审理时应注意防范劳务市场中可能存在的道德风险。在一些案件中，个别船员利用其自由身份，否认包干制工资约定的效力，视意思自治、契约严守原则为儿戏；个别船员相互串通，利用举证责任分配中的优势，制作伪证进行虚假诉讼，妨害劳务市场的诚实信用；个别船员、船公司对综合工时制进行肆意误读和歪曲，谋取暴利或规避义务，有碍社会的公平正义。对这些可能存在的道德风险，法官一定要认真平衡个案公正和秩序公正的价值冲突，加强风险的应对和防范，加大对失信行为的惩处力度，以培育市场规则和维护市场秩序。对个别妨害民事诉讼、进行虚假诉讼的当事人，可以依据《民事诉讼法》第一百一十一条[32]、第一百一十二条规定[33]分别追究其法律责任。

3．应对工时制度的弹性化趋势

法官进行利益衡量时，一个不容忽视的时代背景是工时制度的弹性化趋势。近年以来，工时弹性化越来越成为世界各国的发展趋势，日本、德国等发达国家采取了变形工时制度、部分工时制度、弹性工时制度等弹性化措施，增强企业用工的灵活性，适应劳动者和用人单位的个性化需求。[34] 在我国，延长工时制度的审批过于严格，特殊工时制度的适用范围偏窄，工时制度过于僵化，难以适应社会的现实需要。由于船员劳务的特殊性，船员工时制度与其他工时制度相比存在较大区别。例如《2006年海事劳工公约》关于海员工作或休息时间的规定，就突破了我国《劳动法》的工时限制。[35] 法官在进行利益衡量时，应对工时制度的弹性化趋势和船员工时的特殊规定，对船员、船企、社会间的利益冲突进行综合考量。

（二）自治与管制的平衡：司法干预的合理限度

私人自治与国家管制是劳动法律体系中的任督二脉。为平衡船员劳务纠纷中自治与管制的价值冲突，适度的司法干预是必要的。然而，司法干预的限度往往考验着法官对法律精神的把握和洞见，并非易事。在船员加班费案件中，法官应当从以下方面把握司法干预的限度。

1．限制司法干预的范围

劳动法是为了适应工业化大生产的需要，从近代民法中分离出来的一个法律部门。劳动法的主要内容就是规定劳动关系，这种劳动关系的前身就是民法中的雇佣关系。[36] 因此，劳动法或多或少继承了私法自治的因子，劳动法内仍存在意思自治的空间。即使在今天，劳动合同的内容，至少是有些部分，仍然是通过具体协商的方式形成的；当事人享有订立合同的自由，并且在很大程度上享有选择合同当事人的自由。[37] 尊重当事人意思自治是正确审理船员加班费纠纷的关键。船员与船公司之间的包干制工资约定、综合工时制约定等，在没有违反法律、行政法规的强制性规定（效力性强制性规定）的前提下，应肯定其效力。而效力性强制性规定主要是指分布在劳动基准法、集体劳动法中关于最低工资标准、劳动保护、社会保障等方面的规定，对效力性规定的判断应从严把握。对于加班费等劳动报酬的约定，在不违反最低工资标准制度的前提下，应肯定其约定效力，以赋予当事人自主决定薪酬的权利。

2．约束司法介入的方式

在审理船员加班费纠纷时，应坚持“不告不理”的原则，船员在工资报酬纠纷中未提出加班费请求的，应视为船员放弃了相关权利，法官无需进行特别释明。但在船员未委托诉讼代理人且本人诉讼能力较弱时，法官仍需行使释明权。对于船员一方庭审时增加的诉讼请求（涉及加班费的），法官应从严把关，要求当事人在庭审辩论终结前提出，同时需重新设定举证时限，另行举行证据交换和庭审。对于双方提交的相关证据材料，应认真审查，对可能存在的虚假证据不予认定。总之，法官在审理加班费纠纷时，始终应坚持客观中立、不偏不倚的立场，约束司法介入的方式，尽量减少以事后的非专业判断代替当事人缔约时的专业判断。

3．规范司法审查的程序

程序正义是司法制度的核心价值之一。对船员加班费纠纷的司法干预应遵循严格的正当程序，而不得恣意为之。例如，对于双方争议较大、权利义务关系不明的案件，不宜采用简易程序、小额诉讼程序[38]等进行审理。对船公司关于船员劳务市场的特殊性、船员工时的特殊规定、行业习惯的抗辩，可以邀请港航、海事领域内的专家作为陪审员参与案件审理，听取专家咨询委员会的意见后再进行裁决。在作出支持或反对加班费请求的判决时，应就原告的请求和被告的抗辩逐项说明理由，而不能笼而统之地进行不充分说理。此外，法官还应恪守比例原则，采取最轻微侵害手段或尽可能微小限制对船员劳务关系进行调整或纠偏，以构建和谐稳定的劳动关系。

（三）从解释论到立法论：纠纷化解的根本之道

德国法儒萨维尼曾谓：“解释法律，系法律学的开端，并为其基础，系一项科学性的工作，但又为一种艺术。”[39] 解释论是法学研究的重要方法，也是法官裁判的基本方法。在船员加班费案件中，运用解释论有助于法官拨开思维中的迷雾，正确理解和适用法律。例如，审查综合工时制约定效力时对《审批办法》第七条采用的目的解释方法；确定加班豁免效力时运用的比较法解释方法；判断船员年休假应否扣除时运用的体系解释和类推方法等等。然而，解释论方法不可能彻底地、系统性地解决法律适用的所有问题，仍存在一定的局限性。此时，不得不诉诸于立法论方法。因此，通过加强立法工作，制定关于船员劳务法律关系的专门法律才是纠纷化解的根本之道。

1．明确法律适用依据

我国目前尚缺乏系统调整船员劳务关系的法律规范。2007年出台的《船员条例》是国务院制定的行政法规，绝大部分内容是行政管理性规范，鲜有设定当事人权利义务关系的私法规范。我国《海商法》有关船员的条文较少，且过于原则，难以适应审判工作的需要。因此，学术界对制定《船员法》或修改《海商法》并增加船员劳务合同一节的呼声较高。制定《船员法》或修改《海商法》可借鉴《2006年海事劳工公约》的相关规定，进一步完善我国的船员法律体系，对船员的加班费、船员外派、社会保障等问题进行统一调整和系统解决。这无疑是正确且经济的思路。同时，制定或修改法律时，一定不能忽略我国立法基础的一些变化，如自由船员人数的大幅增加，用工方式从“聘任制”向“雇用制”的转变[40]。立法需对船员劳务市场上存在的劳动关系、劳务关系、劳务派遣关系等现实问题做出明确回答。在《船员法》、《海商法》还提不上立法或修法日程时，最高人民法院可以考虑制定审理船员劳务合同纠纷的司法解释，以统一裁判尺度。

2．引入加班豁免制度

为构建更符合船员劳务特点的工时制度，我国将来在制定《船员法》时，可以考虑引入美国法上的加班豁免制度。1938年通过的美国《公平劳动标准法案》对于某些渔业和水上作业的雇员、船员等，根据该行业的性质或该雇员的特殊职责，其雇主可以同时被豁免适用最低工资标准规定和加班补偿规定。[41] 可以豁免适用加班补偿规定的雇主对豁免内容范围之外的雇主义务仍须全面履行，否则将构成违法。《公平劳动标准法案》之所以对船员实行加班费支付豁免制度，正是考虑到船员劳务的特点，即在船期间24小时都不得离船，即使在休息时仍处于待命状态，约定的较高工资已经考虑到了船员劳动的特殊性等。我国在立法时也可以有选择地引入这一制度，对一些中小航运企业、自由船员、高级船员等实行加班豁免制度。

3．合理确定加班费率

学界对我国《劳动法》的一个尖锐批评是加班费的费率（150%、200%、300%）明显过高。同时，加班费的计算实行“一刀切”，没有区分时段适用不同的费率。立法者的本意是为了通过设定较高费率来控制加班和保护劳动者。但现实中，用人单位往往通过约定变通计算基数等方式规避支付加班费，而劳动者为获取高额加班费也甘冒风险进行虚假诉讼，这都容易引发船员劳务市场上的道德风险。可见，合理确定加班费率对减少劳动争议、防范道德风险和提振市场经济都有着重要作用。从比较法角度考察，法国、日本、台湾等国家或地区的加班费率都相对较低。例如，日本法下加班费率是：工作日加班是正常工作时间小时工资的0.25倍；休息日加班为0.35 倍；夜班（10pm-5am）加班为0.50 倍，休息日的夜班（10pm-5am）加班为0.60 倍。[42] 我国台湾地区的加班费率为：2小时以内(平日每小时工资额 ) 的1/3 倍；再延长2小时，2/3 倍；其他情形加倍。在修改《劳动法》时，我国可借鉴域外经验对加班费率进行恰当调整，以更加符合我国船员劳务市场的现实情况。