航运企业跨境破产若干问题的研究

王腾宇*

[摘要]航运企业跨境破产涉及跨境破产法律制度的冲突及破产与海事诉讼程序的冲突。前者在国际私法统一化方面已有诸多讨论和进展；后者在管辖权、优先权的规定等方面我国法律尚有完善的空间。对于前者的分析必须基于我国对国内债权人、债务人合法利益的保护及社会主义市场经济秩序的维护；对于后者的分析必须基于对不同债权人利益保护的政策性考量。航运企业跨境破产问题的解决规则必须建立在这些分析之上，服务国家经济发展的大局。

[关键词]跨境破产  海事诉讼  法律冲突  利益平衡

2016年9月初，韩国法院裁定启动韩进海运株式会社（以下简称韩进）的破产重整程序，随即，国内学界、实务界对于航运企业跨境破产相关法律问题的讨论急剧升温。其原因，一是韩进作为世界第七大航运企业，在我国亦有数量庞大的债权人，其破产直接牵动国内相关行业的重要经济利益；二是跨境破产法律制度的冲突、破产与海事诉讼程序的冲突两大尚无明确法律规定的疑难问题糅杂在了一起。本文拟就该两大冲突中的相关法律问题进行梳理，为问题的解决助益一二。

一、跨境破产法律制度的冲突

（一）跨境破产的概念及制度冲突

跨境破产从概念上说，并非申请人在不同的国境（法域）内申请破产，而是在某一国境（法域）内破产程序的效力因债务人、债权人或债务人财产在境（域）外而可能及于境（域）外。其债务人一般是跨国公司，因为跨国公司不是传统意义上根据某个国家的法律成立的单独法律主体，而是通过直接或间接投资，在不同国家成立的法律主体集合，一旦集合中不同的法律主体或其债权人依所在国法律申请破产，其效力因集合自身的联系当然可能及于境外。然而，即使没有对外投资，仅因普通国际贸易而与境外法律主体有债权债务关系的企业，其破产程序效力也有可能及于境外。

各国制定的破产法规则因立法价值取向的不同而差异显著，国际间也没有统一的适用规则或者协作规则，各国出于对本国债权人利益的特别保护，使得跨境破产案件在实践中遭遇复杂的法律冲突。[1]自20世纪90年代以来，跨境破产冲突问题引起了国内外法律界持久而深入的讨论，其争论的核心被归结为对普遍性原则和地域性原则的取舍及运用。普遍性原则主张本国破产程序的域外效力并承认外国破产程序对本国的域内效力，进而愿意进行跨境破产的国际合作；而地域性原则对此的答案均为否定。[2]

普遍性原则的实质是将破产程序对所有债权人公平清偿的法律精神突破司法主权的界限——尽管形式上可能是各个法域自主地采用突破性制度；而地域性原则则是严守司法主权的界限。有观点认为，地域性原则突出强调了对本国债权利益和公共秩序的保护，也比普遍性原则更为高效，但对债务人及境外债权人有失公平。[3]笔者认为，两大原则导致的利益保护结果并非绝对，尤其会因债权人、债务人的立场不同以及债务人财产的分布多寡而有差异；具体而言，债务人财产主要在境内，且采地域性原则，则对境内债权人有利，对债务人及境外债权人不利，若债务人财产主要在境外，则地域性原则反而对本国债权人不利，对债务人有利。实践中，没有哪一个国家绝对地对两大原则一取一舍，而是以利益最大化为准，一方面尽可能地使本国破产程序的效力及于国外，另一方面，在对外国破产程序的承认上谨慎严格，力图削弱外国破产程序在本国的效力。[4]

（二）跨境破产法律制度的统一化

跨境破产关于普遍性原则与地域性原则的采用划分是相对笼统的。跨境破产实际发生时，其所涉及的法律问题相当繁杂，既涉程序法，又涉实体法。随着跨国公司在国际经济交往中越发举足轻重，而经济危机的威胁又始终挥之不去，国际社会有需求在利益保护方面摆脱绝对地域性原则带来的零和博弈，进而通过国际私法层面的协商统一，实现共赢。

跨境破产法律制度需要统一的规则，具体有管辖权、法律适用、国外破产程序的承认与协助、跨境破产国际间合作四个层面。跨境破产的管辖权规则，顾名思义，一是为确定跨境破产的管辖权归属，二是为跨境破产管辖权冲突提供解决办法；对法律适用规则，理论上有两种主张，一是统一适用破产程序启动国的法律，二是根据跨境破产所涉事项的不同，分别确定相应的准据法，实践中后者占优势；对国外破产程序的承认与协助，考虑的是何者能成为提出承认申请的适格当事方；跨境破产的国际间合作若从广义角度理解，则前三类规则均属于国际间合作的范畴，从狭义角度理解，则是针对同一债务人的数个破产程序之间的协调，既包括本国程序与外国程序之间的协调，也包括数个寻求本国承认的国外程序之间的协调。[5]

关于统一化的方式，目前有条约、示范法、超国家法三种。条约是最传统的方式，自然在跨境破产领域也是最早尝试的方式。但结果是双边条约颇丰，多边条约在一些具有亲缘关系的特定区域内取得了一定成果，而全球范围内跨境破产公约的缔结则屡屡受挫，进程非常缓慢。[6]示范法中影响最大的是1997年联合国国际贸易法委员会通过的《跨境破产示范法》（以下简称《示范法》），它的开放性与灵活性，使得至今已有43个法域通过了以《示范法》为基础的立法。它以渐进的方式实现了统一法的目标，同时也保持了立法内容的前瞻性与科学性，因为它可以抛开顾虑去选择解决问题的最优途径，不必为了即刻发挥效力而向缔约方作出妥协。[7]超国家法虽然在统一化的效率和效果方面更为明显，却仅在欧盟这一高度一体化的共同体内发挥效用，而目前世界上没有第二个类似的接受成员国让渡主权的超国家组织，所以这一方式的优势是以其适用范围的局限性做为代价的。[8]

（三）我国参与跨境破产法律制度的统一化

虽然跨境破产法律制度统一化的成果日益显现，但统一化的范围还是相对集中在发达国家和地区，如通过多边条约的北欧国家，施行超国家法的欧盟，采用《示范法》的美国、日本、英国等。我国并没有实际参与前述跨境破产法律制度统一化的进程，仅在《中华人民共和国企业破产法》（以下简称《破产法》）中留下了统一化的原则性规定。韩进进入破产程序后，国内不少破产法学者希望就此推动我国参与跨境破产的国际司法合作。[9]

《破产法》第五条第一款规定：“依照本法开始的破产程序，对债务人在中华人民共和国领域外的财产发生效力。”第二款规定：“对外国法院作出的发生法律效力的破产案件的判决、裁定，涉及债务人在中华人民共和国领域内的财产，申请或者请求人民法院承认和执行的，人民法院依照中华人民共和国缔结或者参加的国际条约，或者按照互惠原则进行审查，认为不违反中华人民共和国法律的基本原则，不损害国家主权、安全和社会公共利益，不损害中华人民共和国领域内债权人的合法权益的，裁定承认和执行。”这是典型的前文述及的以利益最大化为准的立法模式。我国的破产程序效力及于外国，权在人不在我，所以本身也无法详细规定；而外国的破产程序效力及于我国，则自然可以做谨慎严格的限制，一方面来自本国公共秩序保留，一方面来自本国债权人合法利益维护。对于该原则性的规定，有学者认为，只有在承认的结果直接有悖于我国法律的基本原则、损害国家主权、安全和社会公共利益时，才能以公共秩序保留为由拒绝，仅仅因外国破产法与我国立法存在不同，不能适用该规定；而所谓损害我国债权人的合法权益，主要是我国债权人没有享受到该外国破产法所规定的权益，其所规定的债权清偿顺序与我国不同不能视为是一种损害。[10]而参考域外法院承认我国破产程序的案例，似乎在考量因素上有相同之处。“当一个境外法院在积极地和公开地进行一个诉讼，并且它提到同等对待国内外的债权人，而事实上它也明显地这样做的时候，香港法院不应当干预其进程。”[11]

然而，对破产程序所在国的境内外债权人平等对待只是一项原则，如何予以具体地适用，很大程度在法官的自由裁量。且笔者认为，即便区别对待，也不能简单认为是“不公正”，更不能因为区别对待会鼓励债权人挑选自己所在的司法法域内的法院寻求债权偿付[12]，而要求对所有的债权人利益进行全面的保护。一国法律，尤其是商事法律的立法价值和制定功能即是平等保护本国商事主体的权益，维护本国经济秩序；而破产法尤其不是单纯的法律问题，它牵扯着本国重大的经济利益、政策目标甚至染有很强的政治色彩[13]。它的跨国冲突既是法律冲突，也是经济冲突、公共政策冲突。所以区别对待是跨境破产法律制度的应然状态，其统一化进程并不是对某种“不公正”状态的纠正，而是为了适应国际经济交往的需要，在全球范围内实现市场资源更合理的配置。

所以我国积极参与跨境破产法律制度统一化进程的凭据，不在于我国《破产法》没有规定这方面规则的缺憾，而在于根据我国国情，能最大程度地保护我国债权人和债务人的合法权益，维护社会主义市场经济秩序。例如就韩进破产引发的是否采用《示范法》的讨论，一种观点认为，当我国的跨国公司也面临破产时，如果没有采用《示范法》，则会失去相当多的救济途径；另一种观点认为，在我国，国有经济是国民经济中的主导力量，跨国公司多为实力强劲的国有或国有控股企业，即使遭遇财务危机，国家也往往会采取措施对其进行经济救助，以维系其正常经营，极少会出现破产困境，所以寻求《示范法》救济的可能性不大。[14]显然，第二种观点更实事求是。

二、破产与海事诉讼程序的冲突

破产程序与海事诉讼程序均为法律规定的民事诉讼特别程序，均较一般民事诉讼程序具有优先性。当有船舶资产的航运企业破产或者破产企业牵涉海事诉讼程序时，哪一个程序更具有优先性以及如何解决两个程序之间冲突的问题就产生了。

（一）管辖权冲突

《破产法》第二十条规定：“人民法院受理破产申请后，已经开始而尚未终结的有关债务人的民事诉讼或者仲裁应当中止；在管理人接管债务人的财产后，该诉讼或者仲裁继续进行。”第二十一条规定：“人民法院受理破产申请后，有关债务人的民事诉讼，只能向受理破产申请的人民法院提起。”而《中华人民共和国海事诉讼程序特别法》规定了海事海商案件专属于海事法院管辖。据此，对于破产申请受理时已经进入审理的海事海商案件，破产程序并不改变其管辖法院；但对于破产申请受理后起诉的海事海商案件，是由破产法院集中管辖，还是由海事法院专属管辖，法律并未明文规定。通过文义解释，海事诉讼虽然特殊，却仍属于民事诉讼范畴，即仍属于《破产法》第二十一条集中管辖指向的对象。因此，现有司法实践中，破产申请后起诉的海事海商案件，一般也由破产法院集中管辖。

然而，海事海商案件正是由于其高度的专业性，才由海事法院专属管辖，如果改为由破产法院集中管辖，作为破产法院的普通地方法院一般缺乏相匹配的审判力量。其次，破产法院集中管辖的立法价值在于以集中审理的效率促进破产程序分配的公正，若破产法院因缺乏相当的审判力量而无法有效审理海事海商案件，则集中管辖的立法价值将不存。再次，即便破产申请受理后，海事海商案件的审理也仅是针对海事债权债务，不涉及破产债务人财产的执行和分配，不宜绝对地强调海事法院的审判程序必须服从破产程序。[15]

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国企业破产法>若干问题的规定（二）》（以下简称《破产法司法解释二》）做了变通，其第四十七条第三款规定：“受理破产申请的法院，如对有关债务人的海事纠纷、专利纠纷、证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿纠纷等案件不能行使管辖权的，可以依据民事诉讼法第三十七条的规定，由上级人民法院指定管辖。”据此，有观点认为可以将由破产衍生的海事海商案件集中指定破产法院所在地的海事法院专属管辖。[16]鉴于我国海事法院的分布情况，当破产法院所在地未设海事法院时，如何管辖又成问题。虽然航运相关企业一般注册在沿海沿江，上述情形较为极端，但并不能完全排除，且通过指定管辖能否兼顾破产案件的效率需求和海事海商案件的专业需求还无法确定。这一冲突本身是由我国法院的设立制度及其管辖规则引发的，可能更需要从宏观架构上理顺思路，而不仅仅是局部的技术性变通。

（二）优先权冲突

破产程序与海事诉讼程序更大的冲突是《破产法》第十九条以及债务人财产分配与行使船舶优先权的冲突。

虽然对船舶优先权的性质，理论上的探讨未有定论，但是，根据法律规定，该权利的实现必须通过法定程序，即扣押及拍卖船舶。而船舶扣押与拍卖，是否属于《破产法》第十九条“人民法院受理破产申请后，有关债务人财产的保全措施应当解除，执行程序应当中止。”所指向的保全措施及执行程序范畴；且由于船舶的扣押与拍卖也属于海事法院专属管辖，就保全与执行程序的管辖权也会有争议。具体而言，航运企业破产申请被受理后，作为其重要财产的船舶若在此之前已被海事法院扣押或进入拍卖，则扣押是否解除、拍卖是否中止、船舶是否交给破产法院指定的管理人均成为问题——虽然破产法院受理破产申请后，海事请求权人是否仍能向海事法院申请扣押或拍卖船舶也是问题，但是实践中由于扣押、拍卖等对船舶的处分措施并未施行，当事人之间、法院之间还可以相对容易地协商处理。

《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》（2002年9月施行，以下简称《破产案件审理规定》）第七十一条规定：“下列财产不属于破产财产：……；（四）依照法律规定存在优先权的财产，但权利人放弃优先受偿权或者优先偿付特定债权剩余的部分除外；……”据此，若破产企业所有的船舶（暂不考虑破产企业作为光船承租人的情形）已被扣押或拍卖，船舶优先权人行使其权利，那么该船舶即非破产财产，船舶优先权人可以优先受偿，其他破产债权人最多就优先受偿后的剩余部分进行分配。

2007年起施行的《破产法》增加了债务人财产的概念[17]，其内涵与《破产案件审理规定》中破产财产的内涵[18]基本一致。但《破产法》仍然保留了破产财产的概念，第一百零七条第二款规定：“债务人被宣告破产后，债务人称为破产人，债务人财产称为破产财产……”则新法的破产财产仅指在破产清算程序中在债权人之间进行分配的财产，即在清算程序中，债务人财产等同于破产财产，前者只是为了顾及重整等其他破产法所规定的程序才新增的法律概念。而比较《破产法司法解释二》第二条[19]和《破产案件审理规定》第七十一条[20]，前者比后者少了关于存有抵押权、质权、留置权以及优先权的财产的规定；《破产法司法解释二》第三条第一款规定：“债务人已依法设定担保物权的特定财产，人民法院应当认定为债务人财产。”综上，虽然没有明确规定，但通过体系解释，可以认为新法的债务人财产是包括存有优先权的财产的。因此，存有船舶优先权的船舶即使已被扣押或进入拍卖，也属于债务人财产，若债务人成为破产人，则该船舶也成为破产财产，须进行分配。

新旧法在这一问题上的规定似乎截然不同，但笔者认为就破产财产的分配而言是殊途同归的。旧法将设定担保物权的特定财产排除出破产财产，即担保物权人可以就担保物或代位物优先受偿，而“优先偿付被担保债权剩余的部分”仍然属于破产财产，进行分配。新法将设定担保物权的特定财产列入债务人财产，但《破产法》第一百零九条规定担保物权人对特定财产享有优先受偿的权利，《破产法司法解释二》第三条第二款规定：“对债务人的特定财产在担保物权消灭或者实现担保物权后的剩余部分，在破产程序中可用以清偿破产费用、共益债务和其他破产债权。”因此担保物权人，甚至其他债权人的权利实质上并没有因为新旧法关于债务人财产和破产财产的不同规定而有差异。

船舶优先权相对于担保物权的特殊之处在于，船舶列入债务人财产后，若依据《破产法》第十九条解除扣押或中止拍卖，则船舶优先权的实现就丧失了法律基础。要使船舶优先权人和担保物权人一样，不因债务人财产的内涵增加而减损其权利，则需要让行使船舶优先权的船舶扣押程序、拍卖受偿程序等独立于破产程序。[21]该独立性是有法理依据的，破产程序是一种概括的执行程序，针对的是债务人的全部财产，立法的价值取向在于让全体债权人公平受偿；船舶优先权的行使，继受自英美法中的对物诉讼，虽然我国法律不承认对物诉讼，但关于船舶优先权行使的规定在实施效果上和对物诉讼制度相似[22]，司法实践中也作出了大胆的认定[23]。破产清算程序与船舶拍卖过程中的清偿清算对于各类权利人均有其独立的分配规则，也可以有力地印证上述论点[24]。因此，若比照担保物权人的规定，将被扣押或进入拍卖的船舶作为《破产法》第十九条的例外，不解除扣押或中止拍卖，而径由海事法院完成对该船舶的“债权清偿与债务清算程序”，再将剩余部分交由破产法院用以“清偿破产费用、共益债务和其他破产债权”，似乎可以充分保障船舶优先权人的权利，同时也不影响船舶留置权人、船舶抵押权人等其他海事债权人的权利。

但不能否认该规则可能有实际操作的困难，其分由两个法院处理，在管辖上本身就有悖于破产法集中管辖的原则，具体问题有：海事法院与破产法院之间实际程序的沟通和衔接能否顺畅；未获完全清偿的海事债权人能否再次向破产法院登记债权；破产程序相关进程是否需待船舶拍卖受偿程序结束后再行推进等等。另外，程序冲突背后的利益冲突才是当法律未有明确规定时争论不休的主要原因。一方是船舶优先权人，一方是其他破产债权人，债务人财产有限，而船舶又是偿付与变现能力相对优质的财产，两方债权人的利益必然要进行博弈。无论是破产清算程序还是船舶拍卖过程中的清偿清算，不同权利的顺位规则背后是复杂的公共政策考量。[25]而规则设立的现实效果也可能会有悖于设立的初衷。若绝对强调对《破产法》第十九条的执行，由于船舶本身是一种流动性极强的财产，解除扣押后、交由破产管理人接管前很可能被隐匿、非法处分，甚至在境外被扣押；而绝对强调船舶优先权人的权利，径行扣押、拍卖船舶，则会失去通过“活扣”方式维持船舶的营运能力以增进所有债权人最大利益的机会。

综上，笔者认为，破产程序与船舶优先权行使在个案中的冲突仍会在一定时期内存在，其利益平衡还得看法官的认知与把握。虽然本节分析的是我国破产与海事诉讼程序的冲突，但是《示范法》规定了一国承认外国破产程序后，须停止针对涉及债务人资产、权利、债务或责任的个人诉讼或个人程序，并停止执行针对债务人资产的行动，因此，我国即便采用《示范法》的规定，参与跨境破产法律制度统一化，仍要在另一个法律框架内面对该冲突。

三、跨境破产与海事诉讼程序

航运企业跨境破产的讨论必须建立在前文所述的两大冲突之上，然而又并非简单相加，因为即使解决了跨境破产法律制度的冲突、破产与海事诉讼程序的冲突，仍然需要面对不同法域内海事诉讼程序之间的冲突。

有学者就航运企业跨境破产中的冲突设立了三个时间点，扣押船舶、在债务人的主要利益地开始破产程序、在实行《示范法》的国家申请承认外国破产程序；并按三个时间点不同的顺序分别提供基于国际礼让原则的解决建议。这些建议的分析模式是可取的，但是建议本身实现的可能性不大。[26]

跨境破产法律制度的冲突是基于不同法域之间的利益冲突，破产与海事诉讼程序的冲突是基于不同权利人之间的利益冲突，因此航运企业跨境破产问题的解决不是简单的国际私法统一化问题，而在于如何实现处于双重冲突的法律主体之间的利益平衡，就国与国而言，将是一个具备共同利益的前提下互惠、礼让的协同进程。