论不方便法院原则在涉外海事诉讼协议管辖中的适用—海诉法第8条与民诉法解释第532条的协调

李建伟*

[摘要]我国海诉法第八条的规定最大限度地尊重了涉外海事诉讼当事人的意思自治，冲破了实际联系原则的限制，具有积极意义。但该条规定会导致我国海事法院行使管辖权是一种义务，即使出现了不方便法院管辖的情形下，也不能拒绝管辖或是即使拒绝管辖也无法可依。因为民诉法解释第五百三十二条虽确立了不方便法院原则，但是却明确排除了在协议管辖情形下不方便法院原则的适用。因此，需要在尊重当事人协议管辖意思自治的前提下，适用不方便法院原则对协议管辖效力进行审查，有限度地将不方便法院原则适用到涉外海事诉讼协议管辖中来，以期实现尊重当事人意思自治与合理管辖的平衡，实现掌握本国司法主动权与尊重他国司法管辖权的平衡。

[关键词]协议管辖  不方便法院原则  管辖权冲突 

一、引  言

《海事诉讼特别程序法》（以下简称海诉法）第八条的规定冲破了我国在涉外民商事诉讼中一贯坚持的实际联系原则对当事人协议选择管辖法院的限制，实现了对当事人协议选择法院最大程度的尊重。而《中华人民共和国民事诉讼法》的解释（以下简称民诉法解释）第五百三十二条的规定又将协议管辖的情况排除在了不方便法院原则的适用范围之外。这也意味着只要当事人书面协议选择中国海事法院管辖，海事法院就必须管辖，即使出现了不方便管辖的情况。虽然国际上对当事人协议选择法院的权利通常都比较尊重，但是也都通过一定的法律原则进行了相应的限制，如德国的最密切联系原则、英美等国的不方便法院原则等，以期实现国家公权和个人私益之间的最佳平衡，也能实现掌握本国司法主动权与尊重他国司法管辖权的平衡。

二、我国的立法规定和司法实践

海诉法第八条规定：“海事纠纷的当事人都是外国人、无国籍人、外国企业或者组织，当事人书面协议选择中华人民共和国海事法院管辖的，即使与纠纷有实际联系的地点不在中华人民共和国领域内，中华人民共和国海事法院对该纠纷也具有管辖权。”该条的规定突破了我国一贯坚持的在涉外民事诉讼管辖权上的实际联系原则，即使在我国不存在与纠纷有实际联系的地点，我国海事法院也具有管辖权。这是我国在涉外海事诉讼中扩大管辖权的意图体现，一定程度上也取得了良好的效果。例如，广州海事法院曾经受理一起双方当事人均为外国人，诉讼标的额超过17亿元的涉外案件。在涉案船舶“第一海洋”轮船经过韩国釜山港、我国台湾高雄港时，德国某银行都没有登岸起诉，直至船舶来到我国深圳，他们才申请法院扣船。这起案件就是在没有直接法律连接点的情况下，由外国当事人协议选择广州海事法院管辖的。[1]短短 30 年，我国海事法院从成立之初受理案件仅 100 多件，到 2014 年已超过 2 万件，成为世界上受理海事案件最多的国家。更重要的是，我国海事审判还赢得了较高的国际声誉，所受理案件的当事人遍及世界70 多个国家和地区，每年均有上百件与我国原本无联系的海事案件的外国当事人自愿选择到我国海事法院申请扣船、起诉。[2]

我们在看到成绩的同时，也要看到问题的存在。民诉法解释五百三十二条规定：“涉外民事案件同时符合下列情形的，人民法院可以裁定驳回原告的起诉，告知其向更方便的外国法院提起诉讼：“……（二）当事人之间不存在选择中华人民共和国法院管辖的协议；……”从该条的规定可以看出，在协议管辖的情况下，排除了不方便法院原则的适用。从法律层级上来说，海诉法是特别法，民诉法解释是一般法，海诉法有特别规定的，适用海诉法，海诉法没有特别规定的适用民诉法解释。这也就是说，海诉法第八条没有特别规定的情形下，我国法院在协议管辖的情况下是不能适用不方便管辖原则拒绝管辖的，海诉法第8条规定的我国法院的管辖就是义务，只要当事人协议选择了我国海事法院管辖，那么，海事法院就必须行使管辖权。即使存在当事人恶意选择我国海事法院以期实现不法利益、在我国进行诉讼将导致被告无法应诉或实质上的不公平以及其他我国海事法院不方便管辖的情况。

涉外海事诉讼法律关系复杂，且具有跨国性、流动性的特点，如果有关案件与我国确无任何实际联系,案件的主要证据、证人、诉讼参与人等均无法被正常利用,那么相应审判程序的程序与实质正义是难以得到保障的。[3]由于案件事实不容易查清，当事人往往要经一审、二审甚至再审程序，不但浪费我国司法资源，也给当事人徒增讼累。且每一主权国家都有属地管辖权和属人管辖权，国家对其领域内的一切以及境外的本国国民都有管辖权，海诉法第8条的规定扩大了我国海事诉讼管辖权的同时，也在一定程度上容易造成管辖权的积极冲突，如果我国海事法院在不方便行使管辖权但又存在更合适的他国法院有管辖权的情况下强行行使管辖权，不但损害了我国的国际形象，更会使作出的判决得不到他国的承认与执行，从而导致当事人协议选择我国海事法院管辖的意图落空。更有甚者，当事人若恶意选择我国海事法院进行管辖，我们是否一定要管辖？我国海事法院拒绝管辖、中止诉讼、驳回原告起诉的依据在哪里？海诉法第八条是没有规定的，民诉法解释第五百三十二条也是不能适用的。

海诉法第八条的规定好比一个伸出去的拳头，需要有个使拳头能够伸缩自如的制度，实现保障当事人意思自治和我国海事诉讼合理管辖的平衡。笔者认为，有限度地将不方便法院原则适用到涉外海事诉讼协议管辖制度中来，是实现这个平衡的杠杆支撑点。

三、不方便法院原则的适用规则

（一）不方便法院原则的含义及适用标准比较

1、不方便法院原则的含义

不方便法院原则起源并主要应用于英美法系国家，我国学者何其生对不方便法院原则的定义为：所谓的非方便法院原则是指对某一涉外民事案件具有管辖权的法院,由于其审理此案将给当事人及司法带来种种不便,无法保障司法公正,而此时如果存在对该诉讼同样有管辖权的更为方便和更加合适的可替代法院,则该法院根据被告的请求,可以不方便为由拒绝行使管辖权的理论。[4]

2、适用标准比较

（1）美国的“严重不方便”标准

19世纪末美国一些法院开始在海事案件领域采用不方便法院原则，并且在Gilbert案[5]中引入了不方便法院原则。在Bermen案中认为：“如果两个美国国内当事人为解决一个本地案件选择一个遥远的不熟悉的法院管辖，法院可以认为他们的选择是不合理的。可以想见，两个美国国内当事人如果做出这样的选择合理的解释是为了规避美国当地的法律或者让诉讼可能性变得非常复杂，在此情况下不方便法院原则又有了其适用的余地。”[6]

（2）英国“更适当法院”标准

英国法院在对待约定排他的外国法院的管辖权协议本身时并不因其和系争事项不具有足够的关联度而认定该协议无效其需要对管辖权的便利程度进行全面审査，而认为有效的管辖权协议仅是不方便法院分析的一个考虑因素。根据具体案例来看，有效的管辖权协议的因素在各种因素中占有重要的地位，法官会很谨慎地运用自由裁量权。尽管如此在订有排他选择外国法院管辖协议的情况下英国法院拒绝中止也不乏其例。[7]为了有理由中止诉讼，必须满足两个条件，一个是肯定的：被告人必须使法院相信，还存在另一个法院，他愿意接受其管辖，在那里双方当事人都可以得到公正对待，而且遇到的不方便费用要少得多；另一个是否定的：中止诉讼不能剥夺原告在英格兰法院能享受的合法的个人或司法好处。[8]

（二）大陆法系国家对不方便法院原则的态度比较

大陆法系国家法律一般不允许法官享有适用不方便法院原则排除协议管辖的权力。[9]但是仍有荷兰、日本等国家适用了不方便法院原则在一定情形下拒绝行使管辖权。

法国以国籍来确定管辖权,因此不适用不方便法院原则。法国认为“非方便法院”一词与法国法律制度无关,法国法律制度决定法官是否有管辖权。如果有管辖权,则他必须行使而不能拒绝。[10]

德国强调法院应当与纠纷存在“最密切联系”, 在涉外民事案件审理的过程中，德国法院将“提起诉讼的合法利益”作为补充程序要件以用来防止原告滥用程序。若原告恶意操纵环境用以取得对其有益的涉外民事诉讼的管辖权，那么法院在被告的反对下，会审慎的考虑原告的诉讼动机及相关因素，从而确定法院是否行使管辖权。[11]

荷兰在 1995 年《民事诉讼法》第 429c 到第 15 款中规定，有管辖权的荷兰法院在处理某一涉外民事案件时，如果发现当事人的诉讼请求与荷兰的“法律效力范围”并没有充分联系，那法院便可以“不方便法院”为由，依职权或被告的请求自由裁量从而拒绝管辖。[12]

日本在１９８１年ＭａｌａｙｓｉａｎＡｉｒｌｉｎｅｓＳｙｓｔｅｍ案中确立了可以拒绝管辖的特殊情况，包括证据的获得、非自愿证人的到庭、判决的执行和公平对待当事人、适当及迅速审判等私人利益因素。

（三）与不方便法院原则相关—《海牙选择法院协议公约》

该公约的适用须同时满足三个条件：国际案件、民商事案件、当事人签订了排他性选择法院协议。[13]根据公约第３条规定，所谓排他性选择法院协议是指：“该协议是指由当事人签订的，为解决某一特定法律关系有关的争议，指定某个缔约国法院的一个或者多个特定法院并排除其他法院管辖的协议。”公约确定了以下原则：①原则上，被选择的法院必须审理案件（公约第５条；②原则上，未被选择的法院必须拒绝审理案件（公约第６条）；③由被选择法院作出的判决在其他缔约国应当得到承认和执行，除非属于公约规定的拒绝情形（公约第８、第９条）。[14]

在公约制定过程中，英美法系国家普遍比较反对，因为公约排除被选择法院对受理案件的裁量权也就是英美法系国家法院中普遍存在的不方便法院原则（Forum non convenience）。目前，该公约的缔约方包括墨西哥、欧盟和新加坡。美国和乌克兰虽已签署该公约但尚未批准，绝大多数国家对公约抱观望态度。这说明该公约的若干重要条款难以为大部分国家所普遍接受，目前的影响力还较为有限。 

可见，《海牙选择法院协议公约》规定的在排他性选择法院协议存在的情况下，被选择法院因当事人的选择所以需要承担必须管辖的义务、缺少自由裁量权，导致公约调整的范围较小、加入的缔约国数量也不可观。相比之下，不方便法院原则能够实现掌握司法主动权与尊重他国司法管辖权的平衡。

四、适用不方便法院原则的必要性与可行性

（一）适用不方便法院原则的必要性

1、避免管辖权行使的冲突

一般来讲，协议管辖是当事人意思自治的体现，也最能实现当事人的意图，所以尊重当事人对管辖的约定是当今各国的通行做法。但是管辖权的扩张使当事人选择法院的自由度更高,但是,这种自由如果走向极端将导致挑选法院,而不方便法院理论则属于对抗挑选法院的一种反向平衡手段。有学者指出:“鉴于裁判管辖权有扩张行使基础之趋势,及为避免管辖权行使之冲突,不便利法庭原则实可作为一国法院在对管辖权行使上作明智决定之工具”,“此一原则对缓和司法行政制度之不公平及避免国际管辖权实际之冲突,似乎为必须且适当。”[15]

20 世纪中后期，一些国家的法院借助该原则解决了某些涉外案件中存在的国际民商事管辖权冲突的问题。在适用不方便法院原则解决不方便法院问题时，其替代法院恰好是冲突的外国法院，因而附带的解决了所存在的诉讼竞合问题，体现了国际礼让精神。

2、对协议管辖进行修正

在Gilbert案中，美国联邦最高法院就清醒地认识到“一般管辖条款通常会给予原告挑选法院的机会，以便其确保在至少有地方去提起救济之诉。但是，这种开放式的立法可能混有一些骚扰性的行为：有时原告可能会诱惑被告去最不方便的地方提起诉讼，即使这个地方对他自己也不方便也是如此。”[16]不方便法院原则的基本目标不是对协议管辖制度提出挑战，而是根据公平正义对不合理协议管辖所作出的修正。

3、体现了公权对意思自治的有限度制约

协议管辖原则体现了国家公权对当事人私权的让渡，但是这种让渡应该是有限度的，协议管辖的当事人的意思自治依然要受到国家管辖权的限制。不方便法院原则的目的是追求司法效率和公正，成为对抗当事人选择法院的一种手段，避免属地、属人管辖权的呆板，有利于国际司法协助，便于诉讼和执行。

管辖协议有一定的司法属性，当事人之间达成管辖协议所指向的法院如认为审理会给本国的公共利益带来重大不利影响的法院可以终止或中止本国法院的审理。涉外海事案件的管辖本身就是利益的衡量，且涉外案件的承认与执行也离不开国家间的配合与协助。有原则地适度放弃管辖，体现国际礼让，不失为实现国家利益与个人私益更大程度吻合的良策。因此承认协议管辖的表面效力，对管辖协议有效性的限制，是实现国家公益与个人私益的最佳平衡点。

4、我国实施“一带一路”的现实需要

《最高人民法院关于人民法院为“一带一路”建设提供司法服务和保障的若干意见》指出：“要充分尊重“一带一路”建设中外市场主体协议选择司法管辖的权利，通过与沿线各国友好协商及深入开展司法合作，减少涉外司法管辖的国际冲突，妥善解决国际间平行诉讼问题。”虽然该意见为解决国际平行诉讼问题提供了精神指引，但是，并没有规定在涉外海事诉讼中存在协议管辖何时中止或终止诉讼以及如果我国法院不方便管辖而又存在一个更合理管辖的法院，我国法院该如何处理的问题。

涉外审判在一定程度上来说是要为国家总体外交服务，为工作大局服务。通过将不方便法院原则有限度地引入到海诉法第8条的规定中，我国在承认与尊重当事人管辖协议的基础上，在特殊情形下，将案件的管辖权让渡到更适合且有管辖权的他国法院，尤其是“一带一路”的他国法院，有利于我国建立中国法院“朋友圈”，更有利于我国探索在“一带一路”战略下实现更有力的圈内司法协助，更好地解决好当事人之间的纠纷。且在求同存异的基础上，可探索建立圈内协商管辖、避免管辖权冲突的区域性管辖公约，制定由中国倡导的区域性管辖规则。

（二）从我国的司法实践看适用不方便法院原则的可行性

在1995年香港东鹏贸易公司诉被告东亚银行信用证纠纷案前，我国是根本否定不方便法院原则的。该案与住友银行有限公司与新华房地产有限公司贷款合同纠纷管辖权异议上诉案一样，都是以“方便诉讼”的表述驳回了原告的起诉。在上诉人姚铭锋与被上诉人香港投资集团有限公司管辖权异议案中，法院的裁定书对“不方便法院原则”的概念及适用该原则的前提条件和考虑因素进行了详细阐述，且援引了英国法上的经典判例。

最高人民法院民四庭于２００４年４月颁布的《涉外商事海事审判实务问题解答（一）》第７条中对适应不方便法院原则提出指导意见。[17]２００５年《第二次全国涉外商事海事审判工作会议纪要》第１１条规定了中国法院在行使不方便法院原则时应符合的７个条件。[18]再就是2015年民诉法解释第532条规定的同时符合的六种情形。

综上所述，不方便法院原则的适用是根据司法实践的需要而确立到不断发展的，司法实践的发展又促进了立法实践的进步。因此，将民诉法解释第五百三十二条规定的将协议管辖排除在不方便法院原则之外，并不是不可突破的。且不方便法院原则本身的含义也并没有将协议管辖的情况排除在审查范围之外，考虑的只是被选择法院的便利程度、当事人进行诉讼的程度以及案件的公平正义等因素。