“一带一路”法律风险防范

——以中欧班列模式为视角

蔡  莉 李雅洁[1]

[摘要]“一带一路”战略的推进与实施为中国企业打开更旷阔的国际市场，然而“一带一路”沿线国家大多处于转型期的发展中国家，不论政治、经济、文化还是法律制度都存在巨大差异，对我国企业的海外投资项目带来诸多法律风险，这就使中国企业对法律服务市场提出高更要求。

中欧班列作为深化“一带一路”战略实施的一种新型跨境物流模式，运行过程中由于经过“一带一路”沿线多个国家和地区，可能遭遇的自然风险、通关风险、结算支付风险等问题仅是“一带一路”战略背景下的一个缩影。我国企业如何在利用“一带一路”平台的基础上规避风险、发生纠纷如何解决是越来越值得我们关注和思考的问题。本文主要针对一带一路与中欧班列提出的背景及意义、一带一路战略中企业可能遭遇的风险以及如何应对风险进行探讨，期望能对问题的解决打开新思路。

[关键词]“一带一路”  中欧班列  风险规避  选择法院协议公约

引  言

中欧班列作为“一带一路”战略深入推进后提出的跨境物流模式，实现了我国与“一带一路”沿线国家铁路基础设施的互联互通，加快我国企业走出去的步伐。由于“一带一路”沿线国家多为发展中国家，各国社会制度、经济水平、法律法规、文化习俗相差甚远，我国企业对外投资时不能生搬硬套同一经营模式，应当根据不同情况、不同风险制定不同的应对策略。跨境贸易面临的众多风险让我国企业对国内法律服务市场提出了更高要求，法律服务市场只有不断实现规模化、专业化、国际化的转向，注重涉外法律人才的培养，才能更好地协助我国企业开拓海外市场，推进“一带一路”战略的实现。

本文拟将全文分为四个章节。第一章为“一带一路”与中欧班列的背景及意义，主要介绍二者提出的背景、现实情况及意义。第二章为“一带一路”风险来源分析，主要从外部环境风险和企业内部风险两个方面对企业进行跨境贸易时可能遇到的风险进行分析，在明确风险来源的基础上更好地规避风险。第三章为“一带一路”中如何进行风险防范，主要从国家层面和企业自身两个方面采取措施以降低对外交往的风险。国家层面主要为宏观措施，为企业创造良好的国内国际环境；企业自身则从采取风险预防措施以及如何明确管辖法院以提前做好应对纠纷发生的准备进行阐述。第四章为结论，总结全文。

第一章“一带一路”与中欧班列的背景及意义

一、“一带一路”与中欧班列的背景及意义

中国古代经过中亚通往南亚、西亚、欧洲及北非的陆上贸易通道被命名为丝绸之路，是以丝绸贸易为媒介的一条西域交通道路，也是东西方之间经济、政治、文化交流的主要道路。“一带一路”的概念脱胎于丝绸之路，是我国为打开对外贸易往来新局面提出的国家战略。中欧班列则是在“一带一路”政策实施的大背景下，为完善国际贸易通道、加强物流枢纽建设的需要，建设、运行的国际物流专列，二者都为我国加强对外互联互动、互利共赢的贸易往来力度、促进企业“走出去”发挥了必不可少的作用。

（一）“一带一路”倡议的背景

“一带一路”取名自“丝绸之路经济带”和“21世纪海上丝绸之路”，2013年9月习近平对哈萨克斯坦进行国事访问期间首次提出共建“丝绸之路经济带的倡议”，十八届三中全会后升级为国家战略。

国际环境上，自2008年金融危机之后，世界经济格局开始重新洗牌，作为新兴经济体的发展中国家在世界经济格局中扮演着越来越重要的角色，中国作为发展中大国，强大的内在需求不仅促进本国经济增长，同时也成为多边经贸发展的主要参与者；国内环境上，中国经济发展进入新常态，经济结构调整和区域关系重构成为重中之重。

“一带一路”战略的提出，不仅符合我国自身发展的需要，也契合沿线国家的共同需求，为沿线国家优势互补、开放发展创建了国际合作的新平台。对于促进中国自身发展、沿线国家经济建设、亚欧地区繁荣乃至世界经济的平衡都具有重大战略意义。

（二）中欧班列的背景

中欧班列是指中国铁路总公司组织，按照固定车次、线路等条件开行，往来于中国与欧洲及一带一路沿线各国的集装箱国际铁路联运班列，是深化我国与沿线国家合作的重要载体和推进“一带一路”建设的重要抓手。

首列中欧班列于2011年3月19日运行，目前铺划了西中东3条运行线，截至2018年6月底，中欧班列累计开行量已突破9000列，运送货物近80万标箱，国内开行城市48个，到达欧洲14个国家42个城市，运输网络覆盖亚欧大陆的主要区域。中欧班列以运距短、速度快、安全性高的特征，以及安全快捷、绿色环保、受自然环境影响小的优势，已经成为国际物流中陆路运输的骨干方式，在“一带一路”战略中将丝绸之路从原先的“商贸路”变成产业和人口集聚的“经济带”起到重要作用。

（三）二者相辅相成，相互促进

中国、白俄罗斯、德国、哈萨克斯坦、蒙古、波兰、俄罗斯七国铁路部门已经签署《关于深化中欧班列合作协议》，这是中国铁路部门第一次与“一带一路”沿线国家铁路部门签署有关中欧班列开行方面的合作协议。

中欧班列的稳步运行，对“一带一路”战略的推进具有不可忽视的促进作用该协议不仅约定加强铁路基础设施建设、打通中欧铁路运输大通道；还约定开发新的运输物流产品，推进跨境电商货物、国际邮包、冷链运输；协调沿线国家海关等联检部门，简化班列货物通关手续，压缩通关时间等等。从提高国际物流的稳定性、便捷性、高效性方面，推进“一带一路”战略的深入实施，加速我国企业“走出去”的步伐。

第二章“一带一路”风险来源分析

二、“一带一路”风险来源分析

“一带一路”建设在赋予我国巨大发展机遇的同时，也存在多方面的风险。2011年9月中国在缅甸计划投资36亿美元的密松大坝由于环境保护等原因被迫叫停；2013年10月中国与泰国签署了泰国高速公路的项目建设协议后，由于英拉政府遭遇政变，该项目陷入停滞；2014年十月，中国铁建733亿美元高铁合同，被墨西哥政府以油价暴跌为由宣布无限期推迟。此种案例在“一带一路”战略推进中数不胜数，不仅对于我国政府是不小的打击，还使国内企业“走出去”的前景蒙上阴影。下文将从外部风险和企业内部风险两个角度，对“一带一路”战略下企业走出去可能遇到的风险进行分析，以便政府、企业能提前做好风险预警和防范、积极应对困难和挑战。

（一）外部环境风险

由于“一带一路”战略涉及亚欧非65个国家、44亿人口，涵盖政治、经济、外交、安全等诸多领域，各国环境、发展水平差异巨大，因而外部环境风险也多种多样，主要类型包括政治、经济、文化风险。

1、政治风险

政治风险是指由于交易所在地的政治环境发生变化而给投资企业带来经济损失的可能性。“一带一路”沿线途径中西亚、中东、东南亚等区域，是极端主义、恐怖主义等势力影响较为严重的地区，导致这些地区国内政治环境复杂，政局动荡、政策变更、国家利益冲突、官员腐败等因素都可能导致风险增大。

就中欧班列而言，这种跨境物流模式虽然运输稳定、安全性高，但由于途经多个国家，各国通关政策不一，一旦因为政治风险导致某国拒绝通关或者增设通关障碍，都可能造成企业通过中欧班列运输的产品无法交付或者迟延交付，从而增加对外贸易的成本，降低企业竞争力。

2、经济风险

经济风险是指企业在进行境外经济往来时，由于经济环境的变化或周期波动、他国财政政策及货币政策的调整使得企业的收益受到影响的可能性，主要包括汇率风险和信用风险。

汇率风险是指由于汇率的波动而带来的不确定性、突发性经济损失。“一带一路”沿线国家主要为发展中国家，不仅汇率波动较大，各国汇率制度差异也很大。企业在进行境外交易结付时可能需要将人民币汇兑为当地货币，这就存在何时汇兑、以哪国汇率汇兑的问题，汇兑则加大了经济损失的风险，一旦约定不明很容易导致纠纷。

信用风险是指部分参与“一带一路”的国家和地区由于经济基础薄弱、内部产业结构性矛盾导致长期对外部资金依赖程度较高，很容易发生债务违约风险并不具备偿债能力。如果我国企业向这些国家、地区发起投融资，应当谨慎评估收益与信用风险。

3、文化风险

“一带一路”沿线绝大部分国家具有浓烈的宗教色彩、文化差异巨大，一国推崇的文化代表可能是他国的文化禁忌，因此企业在对外往来过程中不能一概而论。如果缺乏对他国宗教敏感性和宗教习俗的理解，会加大境外投资企业的运营成本，对其经济效益产生影响。

（二）企业内部风险

当前我国企业针对“一带一路”沿线国家和地区的贸易往来项目不仅合作对象为当地企业，还包括当地政府。而我国企业不熟悉国外的商业习惯、人文环境、法律制度等信息，导致企业在决策时综合考量不足，风险预警评估不到位，从而增加交易风险。除了外部环境风险因素，对于企业自身来说最重要的风险因素主要是决策风险经营风险与法律风险。

1、决策经营风险

决策经营风险是指企业在境外投资过程中由于对投资目标的的项目、时机等选择不当对企业自身造成冲击，主要表现为盲目决策和决策过程失控。同时“一带一路”沿线国家的经济环境和市场需求结构相对复杂，如果境外市场和技术调查不充分而沿用原有的国内营销策略、管理模式，很可能导致企业在境外的经营停滞不前。

2、法律风险（知识产权风险）

法律风险是指企业在境外交易、经营过程中存在触犯他国法律法规的风险，在知识经济强劲发展的今天，尤以知识产权法律因素为重。

“一带一路”沿线国家大部分处于发展中国家，与发达国家对知识产权的高度保护不同，沿线国家对于知识和产权的保护水平参差不齐，知识产权的设立、形式、保护期限还有处罚的规定都各不相同，这就要求企业走出去时要对当地国家的法律制度十分熟悉，才能避免可能发生的知识产权纠纷。以波兰为例，发明、实用新型、工业样式、商标、地理标志、集成电路拓扑图等工业产权、地理标志、农产品和食品名称标识都受法律保护。专利保护期20年，使用权保护期5年，可申请延长5年。工业产权保护期50年。著作权从作者死亡或第一次出版之日起70年后失效。知识产权侵权案件只有投诉才能处理。波兰对制假售假行为处罚极其严厉，只要有主观故意就是犯罪。这些规定与我国知识产权法律法规有非常多的不同之处，因此企业在境外交易之前一定要充分研究当地法律法规，避免侵犯他人知识产权的同时也要保护好自身知识产权，防止他人抢注等。

第三章“一带一路”中如何进行风险防范

三、“一带一路”中如何进行风险防范

“一带一路”作为我国重要的国家战略，体现了我国对外开放战略乃至整体经济发展战略的升级。然而在实施过程中面临诸多风险与挑战，如何减少投资损失、降低经贸往来风险、维护我国利益与安全等问题值得高度关注。这就要求我们树立风险防范意识、未雨绸缪，国家层面整合所有信息与资源，构建跨区域协调机制，为国内企业走出去打造良好的国内和国际环境；同时企业自身针对跨境贸易中的各种风险进行运筹管控，两方协同共进，积极应对挑战。

（一）国家层面

1、建立包容性风险规避机制，以双/多边合作方式保护海外利益

包容性风险规避机制的建立，既包括利用现行国际法、国际规则及机制，也包括创建新的国际机制和改革现行国际规则。积极参与国际性、区域性多边或双边安全合作机制的完善与构建，使之更符合我国自身利益，如WTO、G7、APEC、IMF、上海合作组织等。充分运用参与各种首脑峰会、高层论坛等机会向国际社会明确自己所应承担的责任，利用国际规则制定、议程设置、程序安排保障我国权益，逐步提升我国在国际事务中的发言权和影响力，为国家发展和企业走出去创造良好的国际政治环境。

由于“一带一路”沿线国家政治、经济、文化、法律制度的差异性，几十个国家共同参与的国际条约、协定非常少，因此我国与他国可以通过双边或者多边协议的合作方式就某一或者某些事项达成约定，降低企业走出去过程中因规定不一致而产生的风险。

2、设立各行业专业的互助协会，提供风险信息服务。

“一带一路”作为一个中长期的综合性国家战略，目前对外投资项目多为海外基础建设项目，这类项目专业性强且基本都与东道国政府合作，时间长投入大而盈利慢，同时政治风险和法律风险极高。因此需要政府针对不同行业，由主管部门牵头建立各行业互助协会，充分整合全国信息情报，为企业提供海外投资金融风险信息服务、风险预警评估服务和应对策略。

3、拓展国际货运专列，优化国际多式联运

“一带一路”战略本质上是加强我国企业跨境贸易的力度，提升企业的国际竞争力和我国的国际地位，而国际物流则为跨境贸易提供最基本的支持。中欧班列这一国际物流专线模式作为“一带一路”战略实施后的衍生品，为跨境贸易的物流方式开辟了一条新路线。

中欧班列虽然凭借成本低、运量大、时间短的优势成为企业青睐的物流方式，但中欧班列目前运营多凭借国家补贴，去程满载而回城空车率达到一半以上，造成大量的资源和成本浪费，如果要继续发展中欧班列的优势，一定要拓展其回程货源、丰富产品运输种类。其次，推动集装箱智能化装卸、通关，优化中欧班列的铁路专线运输模式与公路运输、海运对接，从而建立起国内及国际多式联运的大通道，从提高物流效率方面提升企业竞争力。

（二）企业自身

1、管辖权的选择

“一带一路”战略由于是对外开放的战略，企业经营的最大的特点就是包含很多涉外因素，相比单纯的国内经营更为复杂，一旦发生纠纷，如何确定哪国法院管辖经常成为争议的焦点。即使争议条款属于纠纷双方意思自治的范围，由于各国法律规定不同，对于约定条款的解读也可能存在争议，使得管辖法院难以确定。因此如何在最大程度上使管辖法院的确定没有争议，是企业确定交易前一个需要重点关注的问题。

（1）《选择法院协议公约》背景（简称“海牙公约”）

《选择法院协议公约》规定当事人之间订立独立协议或在主合同中加入相关条款，制定某国法院对已经发生的纠纷或未来可能发生的争议进行管辖，我国《民事诉讼法》也有相关规定，称为协议管辖。这种协议如果得到法院认可，就意味着当事人事先确定争议后在哪里进行诉讼，可以提前计划主合同其他条款，确定合同事项的实现。

《选择法院协议公约》前身是《民商事管辖权及外国判决公约》，后者由于涵盖内容过于广泛得不到各国认可，随后经过海牙国际私法会议多轮谈判，衡量各国的可接受度，逐步缩小范围，2005年6月30日最终通过。目前加入该公约的国家已有一百多个，我国2017年9月12日签署了该协议，但尚未进行批准，即公约还未正式对我国生效。

（2）《选择法院协议公约》在我国的司法实践

《选择法院协议公约》涉及的两个核心问题即法院的选择问题和裁判后的承认与执行问题，虽然我国已经对该公约进行签署，但是还未批准，因而司法实践中并没有直接引用该公约的判例。然而，2010年“渣打银行有限公司苏州分行与佘春泰金融借款合同纠纷案”及2016年“广州市星际影业有限公司与星皓娱乐有限公司合同纠纷案”中，当事人和法院在代理词和判决中将该公约作为重要参照。

“渣打银行案”中双方约定“本保证书应适用台湾法律规定。因解释或履行本保证书发生任何争议，由双方友好协商解决，协商不成的，应将争议提交台湾台北地方法院。”原告向一审法院苏州市中院提起诉讼，被告一审未答辩亦未提出管辖权异议。苏州市中院认为其对该案无管辖权，参照海牙公约第三条总结出：“管辖权选择条款是否具有‘排他性’的关键在于条款的用语表述是否明确，进而认为保证书中的表述十分明确，该条款定性为排他性管辖条款，且没有违反我国法律的禁止性规定，因而有效，本法院无管辖权。”原告上诉称海牙公约未对我国正式生效，效力只能等同国际惯例，作为判决依据存在争议。二审法院虽未直接引用海牙公约，而是依据我国《民事诉讼法》242条之规定认可保证书条款有效，驳回上诉，属于默认了海牙公约的效力。

“星际影业案”与上述案例类似，双方在《合约书》中约定：“本合约及本合约之附件具有同等法律拘束力，其解释、变更及解除等由中华人民共和国香港特别行政区法律管辖，因本合约部分或整体解释或执行而产生的任何纠纷和诉讼，应首先由双方当事人本着友好的态度进行协商，若三十日内协商未果，则任意一方当事人有权随时将纠纷提交香港特别行政区有权管辖的法院进行调解及审理。”原告向广州市中院提起诉讼，被告随后提起管辖权异议，认为合约书中已经约定管辖法院，除非征得被告同意，原告不得任意向其他法院起诉。一审法院认为对该案具有管辖权，合同中的条款不具有排他性。被告上诉称应将海牙公约郭伟国际私法的主流观点进行参照，认为排他性是协议管辖的固有属性。最终广东省高院支持了上诉人请求，认为原审法院没有管辖权，但判决书中也并未明确肯定或否定是否应参照海牙公约进行判决，只依据我国《民事诉讼法》认为协议具有实际联系地点的外国法院管辖是合法有效的。

（3）《选择法院协议公约》适用的准据法问题

只有在当事人管辖权条款有效的前提下，才有被选法院与未被选法院的管辖权问题及准据法问题，最后才是被选法院判决的承认与执行问题。

确定选择法院协议的准据法，在海牙公约出台前要先解决协议的定性问题：管辖权条款被定性为程序问题时，大多数国家会将其适用被选法院地法或受诉法院地法；被定性为实体问题时，多数做法是适用合同自体法。而海牙公约不仅规定了管辖权条款的形式要件及部分实质要件，还对管辖权条款的效力问题进行规定，明确管辖权条款适用的准据法为“当事人所选法院地法”（见公约第五条、第六条）。同时，2008年7月3日公布的《关于内地与香港特别行政区法院相互认可和执行当事人协议管辖的民商事案件判决的安排》第9条参照了海牙公约，以当事人所选法院地法确定协议有效性，标志我国在立法上对海牙公约做法的认可。

就涉外管辖协议的法律适用问题，最高人民法院2009年一起公报案例“山东聚丰网络有限公司诉韩国MGAME公司、第三人天津风云网络技术有限公司网络游戏代理及许可合同纠纷管辖权异议上诉案”中，原告向山东商高院起诉，被告提出管辖权异议，认为《游戏许可协议》中已经约定“本协议的解释、变更、及执行应依据中国法律进行。本协议部分或整体解释及履行产生的所有纠纷应由当事人双方友好协商解决，纠纷发生后四十五日内仍未解决的，任意一方当事人可以随时将争议提交新加坡有权管辖的法院进行裁判，裁判结果对双方均构成具有约束力的终局裁判。”该案与上述两个案例不同，上述两案直接约定有管辖权的法院与所使用的法律所属国家相同，而本案合同中约定适用的法律与法院地分属不同国家。山东高院的意见是双方已经约定准据法为中国法律，管辖权条款作为协议的一部分，应符合合同准据法即中国法律的规定。最高院则持不同意见，认为当事人协议选择准据法与协议选择管辖法院是两个法律问题，应根据各自适用的规则分割看二者效力。中国法律规定管辖权条款适用的准据法是法院地法（原告诉至法院），而海牙公约规定是被选法院地法（当事人协议约定的法院），最高院认为双方选择的新加坡法院与纠纷无实际联系而驳回上诉。从上述案例可以看出，海牙公约虽然得到我国一定程度上的认可，但由于与国内法律存在具体规定上的差异，仍可能产生司法实践的不同判决观点。

海牙公约作为国际条约，对于企业的跨境经营显然比我国国内法更具有指导意义，如果东道国也加入了该条约，将会省去很多国际私法的程序步骤。然而，海牙公约除了未对我国正式生效的问题，还在具体规定上与我国法律存在差异，争议最大的一点即海牙公约对当事人协议选择的法院地限制较为宽松，通过“明显不公正”规则和“公共政策”规则限制当事人选择，而我国法律长期以来存在“实际联系”原则的限制，如何避免因规定不一致造成的法律风险值得我们思考。

综合上述案例的经验，在协议涉外管辖权时，第一尽量做到约定具体、明确、具有排他性，防止约定不明造成管辖权异议；第二在约定管辖权法院和适用的准据法时，尽量约定同属一个国家，以免造成上述案例的争议。

2、注意合规风险，建立对外合作联盟。

企业在进行海外融资、收购时注意合规风险，尤其注意规避可能对东道国国家安全造成威胁的风险。例如，中国航空技术进出口公司希望收购Mamco公司到海外上市并获得该公司有关生产飞机关键部件的技术，用于我国军、民用飞机的生产。收购过程中，为充分考虑美国有关法律对外资限制性的规定并采取回避性措施，并且在美国的“外国人投资调查委员会”对该次收购进行调查时未充分利用美国法律保障自身权益，导致该委员会认为此项收购有危机美国国家安全的可能，适用爱克逊佛罗里修正案强迫中航技出售已购得股票，使中航技遭受巨大损失。虽然“一带一路”沿线国家大部分不属于美国这样的发达国家，各方面把控程度相对没那么高，但在涉及国家利益尤其是国家安全时，东道国也多会采取谨慎态度。

企业一方面做好内部合规流程，对每笔业务涉及的制裁风险进行严格审核；另一方面，应积极依靠政府相关部门或机构，主动联合中国贸促会、中国国际商会等行业组织，联系相关金融机构或有经验的中资企业，对每笔业务涉及的合规风险进行外部严格审核；与同行业建立起对外合作联盟，构建对外往来信息共享平台，保障在对外往来中信息的及时获取，从而处于优势地位。

结论

“一带一路”作为综合性的国家战略，中欧班列作为跨境物流新模式不过是这一国家战略下的一个缩影，但是不可否认二者都对扩大我国对外开放力度、推进我国企业走出去、提升我国企业国际竞争力起到了巨大作用。

“一带一路”战略下我国政府及国内企业面临诸多风险与挑战，主要包括外部环境风险和企业内部风险两个方面，在明确风险来源的基础上我们才能更好地规避风险。国家层面采取宏观措施，建立风险规避机制，积极与沿线国家签订双边、多边合作协议，为我国企业创造良好的国内国际环境；企业自身一方面建立内部合规体系，与同行企业组成对外合作联盟；一方面在发生纠纷时，就管辖法院的确定以及准据法的适用问题，做到事先合法有效地约定，以便尽早确定纠纷应对方案和策略。总而言之，在“一带一路”战略实施的背景下，我国企业应当抓住这次发展机遇，不断提升自己的国际竞争力，积累更多海外市场的交易经验。