域外仲裁协议效力研究

黄  晖[1] 刘佑华[2]

[摘要]随着国际贸易、社会经济的发展，世界各国及各类商事主体已普遍认可仲裁作为一种公正快捷高效的争端解决方法。由于仲裁具有中立性，排除司法管辖的特征，越来越多的国际贸易争端选择仲裁作为解决方案。纵观世界主要经济体之仲裁立法，仲裁协议或仲裁条款是启动仲裁必不可少的前置性程序。准据法不同仲裁协议的要求也不同，裁判的最终目的是执行，对于仲裁协议效力的研究本质上也是就是对仲裁承认与执行的研究。本文拟通过理论与实务的分析方法，从我国法律规定的现状、仲裁理论研究现状以及仲裁司法实践中出现的具体操作问题等方面分析我国在认定域外仲裁协议（条款）效力方面的不足、缺漏与存在的问题，进而阐述如何从实务中吸取经验教训，完善我国有关仲裁协议效力的认定规则，完善我国商事仲裁的立法体系，促进社会经济生活发展以及公平高效解决争议。

[关键词]域外仲裁  仲裁条款/协议  裁决的承认与执行

引言

人类的历史就是纠纷的历史，早在诉讼出现之前，仲裁就已经存在。古罗马《十二铜表法》中有多处规定仲裁。随着国际贸易发展，越来越多的民商事纠纷选择仲裁解决，达成仲裁协议或仲裁条款是仲裁的前提，仲裁协议的效力决定了仲裁裁决能否执行。本文第一部分分别介绍仲裁的发展、我国对域外仲裁承认与执行的现状以及仲裁协议的意义。第二部分分别从理论、实务和具体案例中分析我国仲裁协议效力认定中存在的问题。第三部分分别从立法、理论研究和法院实际操作中提出对仲裁协议效力审查的几点建议。

一、域外仲裁的发展与现状

（一）仲裁的历史与发展

早期的仲裁一般是民间进行，不具有法律强制力，更无法得到承认与执行，随着商品交易的发展，到了11世纪，商人习惯法逐渐形成了仲裁解决商事争议的惯例，14世纪后，欧洲一些法院开始承认仲裁的合法性并付诸执行。[3]随着16世纪东印度公司对仲裁解决纠纷的大量使用，1697年英国国会通过仲裁法案，正式承认了仲裁制度，当时英国普遍认为仲裁将剥夺法院管辖权，认为其违反公共政策，剥夺法院管辖权。[4]

现代意义上的仲裁制度确立是1889年英国将上述仲裁法案更名为《仲裁法》，这也是历史上第一部《仲裁法》。经过近两个世纪的发展，尤其是二战之后，伴随着科技和经济的发展，建立了一套完整的国际商事仲裁体系，使国际商事仲裁成为解决跨国纠纷的有效手段之一。

现代国际贸易尤其是跨国间海事贸易蓬勃发展，为了境外仲裁裁决得到承认与执行，1923年制定《日内瓦议定书》规定“缔约国应该承认该双方当事人协议条款之效力。”根据该协议，1927年43个国家又签订了《日内瓦外国仲裁裁决执行公约》。二战以后，国际经济贸易的发展进一步促进了仲裁的发展，而前述两个日内瓦公约已不能满足需要。1958年，各国在联合国主持下，在美国纽约订立了《承认和执行外国仲裁裁决的公约》（《纽约公约》），目前已有145个国家和地区加入该公约（我国1986年加入、1987年生效）。此外，1985年联合国国际贸易法委员会主持制定了《国际商事仲裁示范法》，该示范法不具有强制力，仅供各国为仲裁立法或仲裁机构订立仲裁规则时参考，目的在于指导各国仲裁立法以增加各国仲裁法的趋同性，目前已被澳大利亚、加拿大、中国香港和澳门等40多个国家或地区采纳吸收为本国或本地区的法律。[5]随着全球经济一体化的加快和1958年《纽约公约》及1985年《国际商事仲裁示范法》的推广运用，仲裁将保持双方自愿为本质特征的同时，逐渐被赋予强制力而诉讼化。

在我国，严格考证仲裁的历史，应该追溯到早期的奴隶社会，不同村落间各家族依靠族长来判断族民之间的争议，这实际上是最原始的仲裁模式。后来进入封建社会后，由于我国长期以来刑民不分、以刑为主，导致了原始的仲裁仅仅只是在传统的氏族内部得以保留，但并未取得大的发展。我国西周时期设有“调人”，其职能为“司万民之难而谐和之”。[6]春秋战国时期各诸侯国之间、各国国民间的仲裁，可能是我国最早的涉外仲裁。我国汉代已经有了解决乡里百姓纠纷的“三老会”制度，类似今天的“仲裁”，但由于裁决的执行主要依赖当事人的自行履行，不受法律调整，也没有形成严格的法律制度。北洋政府时期的《商事公断处章程》、《商事公断处办事细则》以及《商事公断暂行条例》是我国最早的仲裁立法。解放后，我国建立了涉外仲裁和国内仲裁两套制度，其中涉外仲裁始于上世纪50年代中期。当时根据政务院1954年和国务院1958年的相关决定，中国国际贸易促进委员会（贸促会）先后于1956年设立了对外贸易仲裁委员会、1959年设立了海事仲裁委员会，并制定了相应的仲裁规则。我国涉外仲裁从一开始就遵循国际通行的民间仲裁、自愿仲裁、一裁终局的原则。改革开放后，仲裁事业的不断发展，逐步反映出行政仲裁制度的很多弊端，因而在一些法学大家、有识之士，如当时全国人大常委会副委员长王汉斌、法律委员会主任顾昂然、最高人民法院法官费宗祎、政法大学校长江平教授、社会科学院梁彗星教授、国家工商局吴炯教授，以及贸仲的专家唐厚志、王生长等人的倡导下，促成了我国仲裁制度的根本性改革；其最重要的标志，是1995年我国仲裁史上的里程碑《中华人民共和国仲裁法》制定颁行。[7]

笔者认为现代意义上的仲裁有以下两点标志：一是为仲裁立法，赋予其法律效力并成为国家程序法律制度的范畴，以法院承认与执行的方式为仲裁提供强制力；二是通过立法规范仲裁的规范和程序，一方面，仲裁协议的内容、形式规范化，另一方面，仲裁庭的组成和审理程序以及证据认定等通过立法和仲裁庭规则形成标准化程序。上述两点分别从程序与实质规范仲裁制度，使其拥有规范运用的仲裁规则以及得到承认与执行的强制力。

（二）我国域外仲裁承认与执行的现状

国际商事仲裁的法律性质，是指“国际商事仲裁在法律上如何存在、如何受到当事人尊重、如何具有法律拘束力的问题。它是国际商事仲裁赖以生存的生命线，是其存在与发展的基础，同时也决定了其发展的方向。”[8]学者们对该问题的答复亦见仁见智，但概括起来主要存在四种理论：“契约论、司法权论、混合论和自治论。”[9]

笔者认为，仲裁协议属于当事人合同意思自治的体现，当仲裁庭作出仲裁裁决后法院承认与执行乃法院强制执行权，是司法主权的范畴。

我国《民法总则》、《民事诉讼法》、《仲裁法》、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》等法律和司法解释对域外仲裁作出了相关规定。由于特殊历史原因，研究域外仲裁协议的效力，还需参考最高人民法院关于港澳台地区仲裁裁决的相关规定，以及《承认及执行外国仲裁裁决公约》（即《纽约公约》）的司法解释。[10]

我国《民事诉讼法》第273条规定了涉外仲裁可以在人民法院强制执行，第274条规定了人民法院裁定不予执行的抗辩理由。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第541条、545条、551条则扩大《民事诉讼法》274条第一款的适用范围，涉外仲裁裁决的承认与执行都可适用《民事诉讼法》第274条抗辩。同时，除我国《民事诉讼法》，外国仲裁裁决的承认与执行还应不违反《纽约公约》的相关要求。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国仲裁法》若干问题的解释第十六条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》若干问题的解释（一）第十四条的规定，仲裁协议的效力如指向中国法，则法院应适用中国《仲裁法》的规则。综上所述，涉外仲裁裁决（包括域外裁决和国内涉外仲裁裁决）的承认与执行需经多重法律考验，理论上说，承认与执行域外仲裁裁决应受到更多法条的限制。[11]

然而，在司法实践中，笔者发现涉外仲裁裁决不予执行的数量非常有限，甚至远远少于国内仲裁裁决的不予执行。根据最高人民法院民四庭与17个高级人民法院合作进行的调研项目的统计数据，在2002-2006年间申请承认及执行的外国仲裁裁决的74起案件中，有58件的结果为承认及执行，占案件总量的78.38%，而不予承认及执行的仅5件，占6.76%。[12]可见我国司法机构对于不予承认和执行的决定慎之又慎。最高法院最终认定不予承认和执行的案件的高发在2005-2009这段时间。2010年之后，公开渠道可查询的范围内只有五件，呈明显下滑的趋势。虽然可分析数据量较少，但或能在一定程度内反映司法机构的态度。国际仲裁在我国兴起初期，很多企业认为只要躲在家里就可万事大吉。但在与国际仲裁接轨的大潮中，此“招”不但无法阻挡案件的裁决，承认和执行，更是白白丧失了申辩的机会，得不偿失。[13]为找到确切的案例，笔者通过“无讼案例网”，以案由为“承认与执行外国仲裁裁决”搜索案例，该网站提供101件案例，其中66件承认与执行了仲裁裁决，8件不予执行，1件部分承认与执行，26件为非承认与执行的案例。[14]

（三）仲裁协议的意义

    有效的仲裁协议是仲裁的基石，也是仲裁管辖权的基础。[15]与英、美、法等主要国家的法律相比，我国对仲裁协议效力的规定更为严格。根据《仲裁法》第１６条规定，仲裁协议不仅需具备当事人书面提交仲裁的意思表示和仲裁事项，还需选定的仲裁委员会。如果当事人没有选定，根据《仲裁法》第１８条规定，仲裁机构约定不明确的，仲裁协议无效。虽然《仲裁法解释》本着“依法支持和监督仲裁活动，充分发挥仲裁制度作用”的宗旨，对“选定的仲裁委员会”标准进行修正，但仅对“仅约定纠纷适用仲裁规则的仲裁协议”（《仲裁法司法解释》第４条）、“约定由某地仲裁机构仲裁的仲裁协议”（《仲裁法司法解释》第６条）两种情况坚持从宽认定标准，但对“约定了两个以上仲裁机构的仲裁协议”（《仲裁法司法解释》第５条）、“既约定仲裁又约定诉讼仲裁协议”（《仲裁法司法解释》第７条）两种情况则又从严认定，间接否定选择两个以上仲裁机构的仲裁协议效力以及直接否定约定或裁或诉的仲裁协议效力。[16]除此之外，我国对“非内国仲裁”也不予承认。通过“旭普林公司案”，大部分学者认为，我国对《纽约公约》的声明是排除性声明，即除了在其他缔约国境内做出的仲裁裁决，我国都没有义务予以承认和执行。这当中包括了在我国境内作出的非内国仲裁裁决。由此可知，我国对于非内国仲裁裁决是持保留或者否定态度的。[17]因此，仲裁协议约定的仲裁地将直接决定仲裁裁决能否得到承认与执行。

二、仲裁协议面临的问题

（一）立法的弊端

在国际实践中，各国愈来愈倾向于尽可能的认定当事人之间争议的仲裁协议的效力，以便最大程度的保障仲裁制度本身价值的实现，保障当事人的合法权益，尊重当事人的合意与意思自治。虽然我国已经是贸易大国，也不乏一些国际商事主体选择中国的仲裁机构来仲裁，但是，由于我国国情和历史原因的限制，以及经济发展水平、文化环境的差异，目前，我国的仲裁立法体系和仲裁司法实践尚且在世界范围内处于比西方发达国家落后的地位，还没有完全跟上国际仲裁实践发展的步伐，尤其是在判断仲裁协议的效力问题上。比如，《纽约公约》项下的外国裁决，规定包括由一般国家规定的常设仲裁机构设立或管辖下的仲裁庭作出的裁决, 同时还包括由临时仲裁机构或者临时仲裁庭作出的裁决。也就是临时仲裁机构或者临时仲裁庭认定仲裁协议效力的裁定在仲裁实践发达的国家是有效的，这也得到了世界上大多数国家的赞同与认可，而在我国这显然是无效的，我国不承认临时仲裁机构或仲裁庭对当事人的仲裁协议效力的裁定，除非是在一些有特殊规定的比如适用的仲裁规则为联合国国际贸易法委员会规则的双边投资保护协议的仲裁[18]，以及最高人民法院2016年12月30日颁布的《关于为自由贸易试验区建设提供司法保障的意见》中有关“三特定”对“仲裁委员会”机构仲裁的隐约突破。中国仲裁法由于没有临时仲裁的规定，使中国仲裁与国际接轨中存在着制度性缺失，因此从立法上对临时仲裁加以确立，是适应中国资本“走出去”和推进国家“一带一路”建设，对中国法治化发展的必然要求。[19]

目前我国没有一个在国际上享有盛名的仲裁机构，也未能有效形成世界国际仲裁中心的地位。虽然数量上我国仲裁机构已经多达几百个，但是由于国情和文化传统的影响，部分仲裁机构被赋予了行政色彩，司法干预仲裁、行政干预仲裁的现象仍有发生，这与我国世界经济贸易大国的形象不符，也不利于我国国际司法中心地位的建立。因为，如果仲裁机构过多受到当事人的社会地位影响，过多的受国家利益所制约，那么这样导致的司法干预、行政干预会使外国仲裁主体对中国的仲裁机构望而却步，这样不够独立、不够中立的仲裁机构是做不出公正的仲裁裁决的。[20]

根据我国《民事诉讼法》及其解释，仲裁庭审查仲裁协议效力并作出实体裁判后，当事人应向人民法院申请执行，期间人民法院应对仲裁协议效力进行确认，被申请人可申请撤销仲裁裁决或申请不予执行。对此种规定，有学者批判说是对“一裁终局”原则的突破，不利于维护仲裁裁决的权威性、稳定性和确定性，同时为了减轻法院诉累，法院应当仅对仲裁裁决进行程序性审查，而不对仲裁协议效力进行实质性审查。但是，对于涉外仲裁协议效力的认定来说，由于争议标的很大，法院经过审查，认定仲裁协议无效裁定不予执行后，不允许当事人上诉，完全剥夺了当事人的救济权利，如出现比如黑幕、关系户等外在因素的影响，当事人的权利将无法得到救济。根据最高人民法院《关于当事人因对不予执行仲裁裁决的裁定不服而申请再审人民法院不予受理的批复》规定：“人民法院对仲裁裁决依法裁定不予执行，当事人不服而申请再审的，没有法律依据，人民法院不予受理。”当事人对不予执行的裁定不服，可以申请再审，但以“没有法律依据”作为受理再审申请的限制。《民事诉讼法》司法解释明确：“人民法院裁定不予执行仲裁裁决后，当事人对该裁定提出执行异议或者复议的，人民法院不予受理。当事人可以就该民事纠纷重新达成书面仲裁协议申请仲裁，也可以向人民法院起诉。”由于仅能在审判监督程序中进行救济，实则对民事审级制度造成严重的破坏，对司法资源造成很大的浪费，也增加了双方的讼累。[21]

（二）实务中的问题

与学术界的批判不同，实务中承认与执行仲裁裁决，尤其是域外裁决，因仲裁协议无效而申请不予执行非常困难。

通过案例研究，近年来有30件不予执行的外国仲裁裁决案例[22]以及最高人民法院曾经发布的域外仲裁案件有关的105个复函[23]。其中，30件不予执行案例，有15件是仲裁协议或仲裁条款效力原因所致。最高人民法院105个复函中，有41个承认与执行涉外仲裁裁决，34个因仲裁协议或仲裁条款无效、仲裁庭超出仲裁协议仲裁等原因不予执行，30个因超出申请执行期限、仲裁通知等文件未送达当事人、仲裁庭组成违反仲裁规则等其他原因不予执行。由上述不完全汇总可看出，最高人民法院对涉外仲裁的承认与执行非常谨慎，不予执行的理由超过一半是仲裁协议效力问题。

    进一步分析，笔者发现，其中仲裁协议的书面要求与合同相对性要求为不予执行的主要考量因素，在《最高人民法院关于申请人番禺珠江钢管有限公司与被申请人深圳市泛邦国际货运代理有限公司申请确认仲裁协议效力一案的复函》中，要求仲裁协议的书面形式为可记录下的明示达成对争议的仲裁意思一致，而本案的申请人主张被申请人以默示方式达成了有仲裁条款的合同，并履行合同主要义务，属于对仲裁协议的默示同意，最高人民法院的复函中明确沉默不等于同意，因此仲裁协议无效。合同相对性要求主要出现在提单仲裁中，以（2012）津海法商初字第811-2号案为例，本案中提单背面条款第一条规定“提单正面所示租船合同中的所有条件、条款、权利和免责，包括法律适用和仲裁条款，都并入本提单。法院裁判认为：在提单持有人不是租船人时，要使租船合同中的仲裁条款对其具有约束力，应在提单正面明示租船合同中的仲裁条款并入提单，且以显著区别于其他条款的形式表示出来，提请对方注意。虽然涉案提单正面载有租船合同并入提单的内容，但并未特别明示租船合同中的仲裁条款并入提单。除合同不同，以合同相对性为由不予执行的案例还有，合同的主体变更，如保险人行使代位权；从合同不适用主合同仲裁条款，如担保人不能适用借款人与出借人之间的仲裁条款。

    在裁判理由中，无论是书面性抑或合同相对性，都指明其中的问题关键：“当事人无法了解仲裁条款内容”，因此，仲裁协议的书面性要求就是申请仲裁的双方必须对仲裁条款了解，并在了解仲裁条款的基础上达成仲裁意思一致。

最高人民法院2017年12月26日发布的《关于仲裁司法审查案件报核问题的有关规定》第二条规定：“各中级人民法院或者专门人民法院办理涉外涉港澳台仲裁司法审查案件，经审查拟认定仲裁协议无效，不予执行或者撤销我国内地仲裁机构的仲裁裁决，不予认可和执行香港特别行政区、澳门特别行政区、台湾地区仲裁裁决，不予承认和执行外国仲裁裁决，应当向本辖区所属高级人民法院报核；高级人民法院经审查拟同意的，应当向最高人民法院报核。待最高人民法院审核后，方可依最高人民法院的审核意见作出裁定。”

申请承认与执行域外仲裁裁决管辖权为各中级人民法院，然而实际作出不予执行的审核权限实际却收归至最高人民法院，由此出现一个矛盾的现象。一方面，学术界普遍批判我国仲裁裁决的承认与执行的种种弊端，认为法条的规定过于严格；但另一方面，实务操作中人民法院为了保证结案率，对未达到决定性瑕疵的仲裁裁决草率承认与执行，不利于保护被申请人的权益。

（三）具体案例的问题

在鲁琴（香港）有限公司（原告）与广东中外运船务代理有限公司（被告）案例中，原告与被告签订的航次租船合同“仲裁地在香港适用英国法律”，合同发生争议，原告起诉至上海海事法院，被告对法院的管辖权提出异议，认为应由香港国际仲裁中心进行仲裁。经审理，一审法院经审查认为：《关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》第十六条规定，对涉外仲裁协议的效力审查，适用当事人约定的法律；当事人没有约定适用的法律但约定了仲裁地的，适用仲裁地法律；没有约定适用的法律也没有约定仲裁地或者仲裁地约定不明的，适用法院地法律，原、被告均未证明英国法或香港法对于仲裁条款的效力如何认定，因此涉案条款效力的认定应中国法；《仲裁法》规定：“仲裁协议对仲裁事项或者仲裁委员会没有约定或者约定不明确的，当事人可以补充协议；达不成补充协议的，仲裁协议无效。”原、被告仅约定香港仲裁，未约定明确的仲裁委员会，被告虽主张应由香港国际仲裁中心进行仲裁，但其并未提供证据证明其主张，因此，应认定该仲裁条款无效。被告不服，向上海市高级人民法院提起上诉。二审法院经审理认为：约定“仲裁地在香港适用英国法律”，根据英国法律的相关规定，仲裁条款有效，实体法为英国法，仲裁地在香港，程序法应为仲裁地法即香港法，依据香港《仲裁条例》规定，系争仲裁条款也是有效和可以实施的，故原审法院对本案没有管辖权双方当事人的纠纷应在香港进行仲裁，本案适用的香港法是香港《仲裁条例》，仲裁条款约定仲裁适用的准据法是英国法律，依据查明的英国法律和香港法律，认定系争仲裁条款有效。[24]

以下，笔者比较中国大陆《仲裁法》（以下称《仲裁法》）、中国香港《仲裁条例》（以下称《仲裁条例》）、英国1996年《仲裁法》（以下简称英国《仲裁法》）中对仲裁协议书面性的规定。

《仲裁法》第十六条规定：仲裁协议包括合同中订立的仲裁条款和以其他书面方式在纠纷发生前或者纠纷发生后达成的请求仲裁的协议。仲裁协议应当具有下列内容：（一）请求仲裁的意思表示；（二）仲裁事项；（三）选定的仲裁委员会。

《仲裁法》对仲裁协议的要求比较简单，概括性规定了“书面方式”，在《仲裁法》解释第一条中对“书面方式”做了解释：“仲裁法第十六条规定的‘其他书面形式’的仲裁协议，包括以合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等形式达成的请求仲裁的协议。”由此看出，《仲裁法》对仲裁协议的书面性要求实则为可以书面形式记录下的一切形式。

相比之下，《仲裁条例》对仲裁协议“书面性”的解释更严密，《仲裁条例》第19条（1）中规定：（a）仲裁协议应为书面形式；（b）仲裁协议的内容以任何形式记录下来的，即为书面形式，无论该仲裁协议或合同是以口头方式、行为方式还是其他方式订立的。（c）另外，仲裁协议如载于相互往来的索赔声明和抗辩声明中，且一方当事人声称有协议而另一方当事人不予否认的，即为书面协议。（d）在合同中提及载有仲裁条款的任何文件的，只要此种提及可使该仲裁条款成为该合同一部分，即构成书面形式的仲裁协议。[25]

（2）在不影响第（1）款的原则下，仲裁协议如符合以下规定，即属以书面订立——（a）该协议是载于文件之内的，不论该文件是否由该协议的各方签署；或（b）该协议虽然并非以书面订立，但却是在该协议每一方的授权下，由该协议的其中一方或由第三者记录下来的。

笔者认为，《仲裁条例》规定的“书面性”相较于《仲裁法》规定至少有两点突破：1.书面范围扩大，不仅包含了书面合同、数据公文来往，甚至包括了能以书面形式记录下的口头达成的合同，并且记录人员不限于双方当事人，扩张到任何授权记录的第三人，《仲裁条例》（2）（a）的规定还可突破合同相对性，将主体或客体不同的合同的仲裁条款连用；2.承认默示达成仲裁协议，《仲裁条例》中规定“仲裁协议如载于相互往来的索赔声明和抗辩声明中，且一方当事人声称有协议而另一方当事人不予否认的，即为书面协议。”将默示仲裁协议扩大到双方往来的索赔、抗辩函件之中，这不仅与我国《民法总则》第140条对沉默的规定相违背，更与《仲裁法》仲裁协议明示书面性精神相冲。

英国《仲裁法》第5条规定仲裁协议的书面形式（1）本编之规定仅适用于仲裁协议为书面形式的情形；本编之规定也仅对当事人之间就任何事项达成的书面协议有效。关于“协议”、“同意”或“达成一致的”之表述应作相应解释。

（2）下列为书面协议（a）协议以书面形式达成（无论当事人签署与否），（b）协议以交换书面通讯达成，或（c）协议有书面证据证实。（3）如当事人非以书面形式同意援引某书面条款，则其达成书面协议。（4）如非以书面达成之协议由协议当事人授权的一方当事人或第三方予以记录，该协议被证明具备书面形式。（5）仲裁或诉讼程序之文件交换中，一方当事人宣称存在非书面形式的协议，且对方当事人在其答复中不作反对，该文件交换构成具有所宣称效力的书面协议。（6）本编所指之书面或书写形式包括其得以记录之任何方式。

从上述译文可看出，英国《仲裁法》将“书面形式”视为实质仲裁意思的证明范畴，行文与《仲裁条例》相似，但相较于《仲裁条例》，其默示达成仲裁协议的方式又有所保留：“(5)仲裁或诉讼程序之文件交换中，一方当事人宣称存在非书面形式的协议，且对方当事人在其答复中不作反对，该文件交换构成具有所宣称效力的书面协议。”与我国《仲裁法》解释第十三条[26]类似，即在仲裁或诉讼程序中，如对仲裁管辖协议不作否定，则视为肯定。运用到实务中，如适用香港法，仅仅一封对外函件、电子邮件或律师函就有可能因沉默而视为达成仲裁协议；如适用英国法或中国法，则需一方提交仲裁或诉讼中，另一方未予以否认仲裁协议的效力，方可视为沉默达成仲裁协议；如此看来，英国法与中国法对“书面性”的要求更类似，也更严谨。

三、仲裁协议审查的建议

（一）立法建议

《仲裁法》规定的仲裁协议有效性要件之不足主要体现在对“选定的仲裁委员会”规定过于严格和狭隘。我国关于仲裁协议的有效性要件主要规定在《仲裁法》及其司法解释中，后者统一使用“仲裁机构”一词，不分国内和国外仲裁机构；前者仅涉及“仲裁委员会”、“涉外仲裁委员会”、“本法施行前设立的仲裁机构”，且三者都属于我国仲裁机构。《仲裁法》第２章详细规定仲裁委员会，第３章沿用“仲裁委员会”一词。因而根据文义解释和体系解释，《仲裁法》第16条“选定的仲裁委员会”仅指符合第２章要求在我国依法设立的仲裁委员会。可见，现有法律并未规定选择国外仲裁机构在我国仲裁的仲裁协议的效力。然而，若直接认定这类仲裁协议无效，未免过于武断。2003年，时任中国国际经济贸易仲裁委员会副主任的王生长也曾在当年举办的国际仲裁研讨会上指出，我国《仲裁法》第16条的目的是要求当事人进行机构仲裁而不支持临时仲裁，因此不应对“选定的仲裁委员会”作机械的字面解释，而应该理解为泛指当事人选定的“常设仲裁机构”。实践中出现的新类型的仲裁协议使《仲裁法》规定的“选定的仲裁委员会”过于狭隘这一不足更加凸显。[27]如上文列举的鲁琴（香港）有限公司与广东中外运船务代理有限公司案中，仅约定仲裁地和仲裁适用法律，管辖权审理中，一审与二审作出了截然相反的判决，由此可看出，一方面我国《仲裁法》的要求过于严格，不能与国际接轨，另一方面对“选定的仲裁委员会”这一要件，法院进行了适当的扩大解释，从而达到了对涉外仲裁协议承认的效果，再者，由于最高人民法院对仲裁协议效力审核的审级提高，导致了法条的严谨、审核的放松。

其次，笔者认为，我国是成文法国家，判决首先应该立足法条，而非最高法院复函或判例。中国《仲裁法》颁布至今已20余年，其间没有修改实质内容，因此，对《仲裁法》关于仲裁协议有效性要件可根据实务操作进行适当修改，如在用词上，可将“选定的仲裁委员会”改为与《仲裁法》解释、《民事诉讼法》等相关法律一致的“仲裁机构”。如果同时考量临时仲裁制度的缺失使得中国仲裁在与国际接轨中存在的诸多不利，还应尽快建立和制定有关临时仲裁制度的法律体系。在书面性规定上，应结合实务中《最高人民法院关于申请人番禺珠江钢管有限公司与被申请人深圳市泛邦国际货运代理有限公司申请确认仲裁协议效力一案的复函》对默示仲裁协议的态度，明确“书面性”的“底线”在哪里。在司法实践中，代理及审理申请承认和执行以及撤销仲裁裁决的案件，将必然涉及到《涉外民事关系法律适用法》及其解释、《民事诉讼法》及其解释、《仲裁法》及其解释，以及最高人民法院截止2015年98个之多的与涉外仲裁案件有关的复函[28]。如此大量繁杂的法律、司法解释以及最高人民法院复函不仅让代理律师陷入困难，更对法官裁判造成困惑，如在相似的案件中，最高人民法院复函出现矛盾，或律师举出相同审级的相反案例，法院将如何裁判，这无疑会对最高人民法院释法的权威性造成影响。

我国由于不是判例法国家，案例造法的顺序往往是基层法院发现问题所在后草拟解决方法或形成请示文件，逐级上报至最高人民法院，上级法院作出复函，基层法院以此作出判决，随着复函数量增多，上级法院认为此种问题已成典型，由最高人民法院作出统一的司法解释以对法律进行修补，随着司法解释普遍适用，立法机关相应对此立法。然而，我国对域外仲裁裁决的不予执行程序由于《关于仲裁司法审查案件报核问题的有关规定》，截止笔者交稿为止，已有105个最高人民法院复函，如此大量的复函，证明问题已经非常典型，归纳问题出台司法解释可提上日程。

（二）理论研究的建议

笔者以“涉外仲裁裁决”、“仲裁协议效力”、“仲裁裁决承认与执行”等关键词在“CNKI中国知网”查询分析20余篇论文，其中大多数对我国仲裁裁决的承认与执行机制都抱着保守态度。观点主要集中在对《仲裁法》、《民事诉讼法》、《涉外民事关系法律适用法》等法律及司法解释的批判。然而笔者在“无讼案例网”中查阅了大量案例，仅有“ProgressBulkCarriersLtd与日照昊宇新型建材有限公司申请承认外国仲裁裁决”、“成可化学工程和咨询公司、多氟多化工股份有限公司等申请承认和执行外国仲裁裁决民事裁定书”、“韦斯顿瓦克公司与被申请人北京中钢天铁钢铁贸易有限公司申请承认和执行外国仲裁裁决民事裁定书”等少数案例驳回外国仲裁裁决的承认与执行。作为比较，笔者以“香港特别行政区仲裁裁决”为关键字在“无讼案例网”搜索，调研31篇案例，仅“英属盖曼群岛商智龙二基金公司（IP Cathay II，L.P.）申请周继庭等申请认可和执行香港特别行政区仲裁裁决一审民事裁定书” 以超裁的理由裁定不予认可和执行仲裁裁决。处理涉外仲裁裁决的慎重虽能提高我国在国际仲裁界的地位，实务中境外裁决方便执行，甚至凡不予执行境外裁决必由最高人民法院审核，导致了实际执行时与学者观点截然相反。

综上所述，笔者认为，理论界对法条的批判之风无疑是对学者的误导，坐在图书馆的空想之谈，法律的基础是公平与实用，没有实务的操作就无法正确理解法律，因此，学者应重视案例的重要性，不能从法条本身出发去理解法律，而是应该更注重高级人民法院判例与最高人民法院复函，因为在实务中，基层法院、中级人民法院往往依据高级、最高人民法院的判例进行裁判，当学术观点与实务出现不符的时候，应该以实务为准。笔者认为，仲裁协议效力审核的理论上严谨、实务中宽松的原因正是法律依据过多，从《民事诉讼法》、《仲裁法》、《涉外民事关系法律适用法》到各司法解释、最高人民法院的复函，无一不在限制法院的自由裁量权，最后，一份《关于仲裁司法审查案件报核问题的有关规定》将境外仲裁裁决的不予执行“打入冷宫”，实际上只有最高人民法院可对此类案件不予执行，由此看出，无法上诉复议、再审限制的问题亦非审级错误，而是不予执行本身就是最高人民法院审核作出，已为最高审级，因此实际上不予执行率相当低，针对法条本身的严格进行批判缺乏实务基础。[29]学者的方向应纠正为总结现有案例、复函，归纳问题所在，为将来司法解释的出台做理论基础和前瞻指引。

（三）法院对仲裁协议效力审核应更严格

最高人民法院前任院长肖扬所说：“仲裁组织的民间性、仲裁程序的灵活性、解决纠纷一裁终局的快捷性等特性，决定了对仲裁实行司法监督是十分必要的。”[30]仲裁协议为当事人的意思自治协商解决争议的方式，而承认与执行仲裁裁决则是法院的司法权限范围内，笔者认为，关于仲裁协议的效力，可参照《合同法》与《民法总则》以及相关证据举证规则的规定，将仲裁协议视为合同，申请执行人应承担举证责任，无法举证将承担败诉后果，而非由法院主动进行审核，否则，将加大法官的诉累。对于国内仲裁裁决，直接适用《仲裁法》规定进行审核，以简单机械的“书面性”要求为依据，而对域外仲裁裁决慎于否决，往往造成实务界两极分化，最终导致不公平裁判的出现。

综上所述，笔者提出以下审核域外仲裁协议有效性的建议：

1.仲裁协议的真实性，仲裁协议存在与否，决定了当事人能否提交仲裁，如有书面当事人签字的仲裁协议，则必然无争议，但实际操作中，往往是通过口头表达、邮件传输等方式进行的，因此，仲裁协议的真实性必须由当事人举证，如口头提出的，当事人应提供证人证词、录音录像等可记录下仲裁协议曾达成一致的证据，此时的“书面性”扩大解释成可复制、达到民事诉讼中高度盖然性的证据要求。如是电子邮件等电子数据，则应有电子数据提供者的证明，或者有公证处进行公证认证，方可确认仲裁协议的真实性。

2.仲裁协议达成意思一致，虽然双方有仲裁的意思，但一方仅指明仲裁以某一合同为准，或因合同主体变更，变更时未告知其仲裁条款，则应视为未达成仲裁的意思一致，此时，亦应由申请人举证证明曾向被申请人送达仲裁条款并且被申请人知悉，即，申请人应举证证明仲裁条款内容告知被申请人。例如在从合同中，鉴于部分说明本合同以双方达成主合同的基础上订立，仲裁条款及于主合同等。在提单运输中，传统的“康金提单”正面常以格式条款的形式约定仲裁条款适用于租船合同或运输合同，但根据我国的判例，由于提单当事人不一定是运输合同或租船合同当事人，因此无法知悉仲裁条款内容，往往对该仲裁条款不予认可。^[31]

3.默示仲裁协议应坚决认定无效。默示仲裁协议是当事人通过行为方式达成的仲裁意思一致的表示，且这种意思表示通常是以书面形式的存在为前提的。所以默示仲裁协议只是在形式要件或实质要件上存在一些与明示仲裁协议不一致的地方，但通过当事人的行为表示接受而使其效力等同于明示仲裁协议，因而这类仲裁协议并不排除在《纽约公约》之外，依据这类仲裁协议作出的裁决也属于公约裁决。^[32]

笔者认为《纽约公约》虽未排除默示仲裁协议，但亦未肯定，而是对此问题进行回避。以中国大陆《仲裁法》和香港《仲裁条例》做比较可以明显发现，中国大陆对默示仲裁协议持反对态度，在《最高人民法院关于申请人番禺珠江钢管有限公司与被申请人深圳市泛邦国际货运代理有限公司申请确认仲裁协议效力一案的复函》中可看到最高人民法院的态度，相关案例如（2018）粤20民辖终59号、（2018）浙07执异67号以及（2017）苏01民特44号等，都对默示仲裁协议的效力持反对态度。因为仲裁协议的独立性，仲裁裁决的可执行性，如认可默示仲裁协议，容易导致裁判权的滥用，不利于社会公平与经济发展，因此，对待申请人无法证明曾明示达成仲裁协议的仲裁裁决时，应果断不予执行。

综全文所述，我国承认与执行域外仲裁裁决的理论与实务仍然处在发展阶段，实务中仍有彼此冲突的案例，法学理论研究与司法实践相互脱节，仲裁参与各方似乎仍然未能找到一个公平统一高效的裁判方式和裁判尺度。建议最高人民法院能出台统一标准的司法解释，或在条件成熟时及时建立和制定既有机构仲裁又有临时仲裁的仲裁法律体系，用成文法的方式确定仲裁协议的效力审查方式，而不是具体到每个案件都亲自审核，这不仅导致讼累，更可能导致基层法院不愿意上报而草草结案，最终使当事人的合法利益及诉讼权利无法切实得到保障。随着国家“一带一路”战略和中国资本“走出去”，国际仲裁无疑会在跨境贸易和投资争端解决中扮演愈来愈重要的角色，不断建立和完善我国的域外仲裁相关法律制度无疑将为国家战略的实施以及跨境争端解决中心的建立发挥重要作用。