挂靠经营时海钓休闲合同违约赔偿责任主体的认定

——萧跃文与深圳市东部南澳旅游服务有限公司等旅游合同纠纷案

【案件基本信息】

1.判决书字号

广东省高级人民法院（2015）粤高法民四终字第219号

2.案由：旅游合同纠纷

3.当事人

上诉人（一审原告）：萧跃文。

上诉人（一审被告）：游巧岸。

被上诉人（一审被告）：深圳市东部南澳旅游服务有限公司（以下简称南澳旅游公司）。

【基本案情】

2014年6月7日16时30分左右，陈伟勋与萧跃文等4人到深圳东山码头找到被告游巧岸，称该4人需去东涌对开海域海钓。游巧岸同意后，4人登上其所有并亲自驾驶的“南澳旅游360”船从东山码头前往东涌对开海域海钓。当日22时20分，“南澳旅游360”船返航途中被1艘渔船自右侧撞击，致萧跃文受伤。涉案当事人及渔政、海事等部门均未查找到与“南澳旅游360”船碰撞的渔船下落。碰撞事故发生后，萧跃文进入医院治疗并实施了手术，被告游巧岸向萧跃文支付了部分医药费。

“南澳旅游360”船登记船舶所有人为被告游巧岸，登记船舶经营人为被告南澳旅游公司，航行区域为平静水域营运限制，限于白天、能见度良好的条件下航行。被告游巧岸持有深圳海事局颁发的游艇驾驶执照。就“南澳旅游360”船的经营事宜，被告游巧岸与南澳旅游公司订有挂靠合同。该合同约定南澳旅游公司同意游巧岸将其所有的“南澳旅游360”船挂靠在该公司经营载客观光项目。

就2015年6月7日出海钓鱼是否支付对价事宜，萧跃文称与被告游巧岸商定的价格后为400元，待安全返航后向游巧岸支付。被告游巧岸对此不予认可，但称陈伟勋经常联系其出海钓鱼，每次安全返航后都会向其支付400元至500元，该笔款项既包括快艇的油料费用也包括利润。

【案件焦点】

萧跃文在涉案事故中所受人身伤害的赔偿责任主体

【法院裁判要旨】

广州海事法院经审理认为：关于本案的法律关系。萧跃文主张以违约诉因提起本案诉讼。本案中，萧跃文与陈伟勋等4人相约出海海钓休闲，游巧岸同意后驾驶快艇到萧跃文等指定的海域实施海钓休闲活动，游巧岸的行为构成有效的承诺，萧跃文与被告游巧岸之间的合同依法成立。被告南澳旅游公司虽是涉案船舶的登记经营人，但并未参与萧跃文及游巧岸之间合同的要约、承诺以及履行过程，且萧跃文也未举证证明游巧岸是该公司的员工或者本案存在其他游巧岸职务代理或表见代理南澳旅游公司的情形，萧跃文与南澳旅游公司之间并不存在合同关系。

被告游巧岸在履行涉案合同过程中，负有按照萧跃文等人的指示安全运送萧跃文等人至海钓休闲地点实施海钓休闲活动，并负有安全运送萧跃文等人返回的义务。本案所涉合同系无名合同，其中涉及运输服务的权利义务性质与合同法第十七章第二节的客运合同相近似，根据合同法第一百二十四条的规定，本案纠纷应适用合同法总则的规定并参照客运合同的规定进行处理。

游巧岸在履行运输服务时，负有安全运送萧跃文到指定海域实施海钓休闲并根据其指示安全返航的义务。就涉案事故而言，虽然“南澳旅游360”船与另1艘渔船相撞属于客观情况，但“南澳旅游360”船仅是1艘2总吨的休闲船舶，航行区域限制为平静水域营运，且需在白天、能见度良好的条件下航行。而涉案事故发生在晚上22时30分，能见度不好，事发海域经常有快艇出现、且偶有大型船舶出现。基于驾驶船舶一般人的主观判断，完全有可能预知到违反航行区域以及航行条件限制航行时有可能被其他船舶碰撞，涉案事故并非属于主观上不能预见的事件；且如果被告游巧岸按照检验证书的要求，在白天、能见度良好的平静水域航行，告知萧跃文等人夜晚不能航行，并积极实施返航行为，涉案事故也可能被克服和避免。被告游巧岸关于其可以依据不可抗力免责的抗辩没有事实和法律依据，不予支持。

本案中，萧跃文作为成年人，也应明确知悉乘坐涉案小型船舶在夜间从事海钓的风险。但鉴于涉案船舶的航行安全依法应由被告游巧岸负责，萧跃文未要求夜间返航仅属于轻微过失，并不属于合同法第三百零二条规定的“故意”和“重大过失”。因此，萧跃文虽有轻微过失，但并不构成被告游巧岸的免责事由。

被告游巧岸的不可免责行为导致萧跃文人身受到损害，应向萧跃文承担赔偿责任。萧跃文支付的医疗费扣减萧跃文从被告游巧岸处已经取得部分，尚应得147 573.94元。萧跃文住院治疗40天，应得伙食补助费为4000元。虽然萧跃文住院期间需要两人陪护，但医院已经就护理事宜收取了6214元的护理费。萧跃文另行主张护理费，不予支持。萧跃文关于交通费和营养费的主张，没有提交证据证明，不予支持。

关于被告南澳旅游公司的法律责任。南澳旅游公司并非涉案合同的当事人，涉案“南澳旅游360”船虽由游巧岸挂靠在该公司名下运营，但法律并未规定在合同项下并非合同当事人的被挂靠方需与挂靠方对外承担连带法律责任。因此，萧跃文关于南澳旅游公司需与游巧岸向其承担连带赔偿责任的主张，无法律依据，不予支持。

广州海事法院判决如下：一、被告游巧岸向原告萧跃文支付医疗费147573.94元、伙食补助费4000元；二、驳回原告萧跃文的其他诉讼请求。

萧跃文提起上诉称：涉案船舶的登记经营人是南澳旅游公司，南澳旅游公司是涉案船舶的真实营运主体，营运合同关系的当事人应当是萧跃文和南澳旅游公司，南澳旅游公司和游巧岸之间的挂靠关系不得对抗萧跃文的诉讼请求。一审中，因萧跃文一方对违约之诉和侵权之诉的法律后果不清楚，故在一审中选择提起违约损害赔偿之诉。本案萧跃文的人身损害是南澳旅游公司和游巧岸的违约行为造成的，根据侵权责任法，南澳旅游公司和游巧岸属于共同侵权，应承担连带责任。上诉请求：维持一审判决第一项，加判南澳旅游公司和游巧岸对萧跃文的医疗费、伙食补助费承担连带赔偿责任。

游巧岸提起上诉称：涉案事故是因 “南澳旅游360”船被不明船只碰撞所导致，构成故意伤害，根据先刑事后民事的原则，一审法院对本案立案审理错误。游巧岸不存在违约行为，不明船只碰撞涉案船舶导致萧跃文受伤，是各方当事人无法预见、无法避免的不可抗力事件，游巧岸无须承担赔偿责任。上诉请求：请求撤销一审判决，改判游巧岸无须承担赔偿责任。

广东省高级人民法院经审理认为：萧跃文以其在与游巧岸、南澳旅游公司订立的海钓旅游服务合同项下遭受人身损害为由提起本案诉讼，在一审法院已经释明的情况下，萧跃文选择合同之诉，故本案为旅游合同纠纷。根据当事人二审期间的诉辩意见，本院确定萧跃文在涉案事故中所受人身伤害的赔偿责任主体问题是本案的争议焦点。

根据合同法第一百二十二条是关于责任竞合的规定，萧跃文在一审中明确诉请违约损害赔偿，故应当审查萧跃文与游巧岸、萧跃文与南澳旅游公司是否存在旅游合同关系。

游巧岸是“南澳旅游360”船舶的所有人和实际驾驶人，南澳旅游公司是专门从事旅游服务行业的商事主体，是“南澳旅游360”船舶依法登记的经营人。游巧岸虽然是“南澳旅游360”船舶的所有人，但并非合格的旅游业务经营者，为使“南澳旅游360”船舶能够开展载客观光项目，游巧岸和南澳旅游公司通过签署挂靠协议将“南澳旅游360”船舶挂靠在南澳旅游公司名下，并约定该船接受并服从南澳旅游公司的调度及管理。涉案纠纷即发生在游巧岸驾驶该船向萧跃文提供出海休闲服务的过程中，因此应当视为游巧岸和南澳旅游公司共同向萧跃文提供出海旅游服务。一审法院以南澳旅游公司未参与涉案服务合同的订立、履行过程，游巧岸并非南澳旅游公司的代理人为由，认定萧跃文和南澳旅游公司之间不存在合同关系，属识别合同当事人不当，应予以纠正。

南澳旅游公司是“南澳旅游360”船登记的经营人，游巧岸是该船舶登记的所有人和实际驾驶人，双方均负有对该船舶营运安全的保障义务。在南澳旅游公司和游巧岸均明知涉案船舶不应晚上出海的情况下，游巧岸仍然揽客出海夜钓，南澳旅游公司对挂靠在其名下的船舶揽客出海夜钓也未尽到谨慎的监督管理义务，该两方对萧跃文夜钓航行过程中在船上所受伤害均有过错，构成违约。根据旅游纠纷司法解释第十六条“旅游经营者准许他人挂靠其名下从事旅游业务，造成旅游者人身损害、财产损失，旅游者请求旅游经营者与挂靠人承担连带责任的，人民法院应予支持”的规定，南澳旅游公司和游巧岸对萧跃文在“南澳旅游360”船上受到的人身伤害应负连带赔偿责任。尽管涉案事故发生的直接原因是涉案船舶被其他船舶碰撞所致，但根据合同法第一百二十一条“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决”的规定，即使涉案碰撞事故的肇事船只不明，受害人萧跃文仍有权请求游巧岸和南澳旅游公司承担违约责任。

广东省高级人民法院依照《中华人民共和国合同法》第一百二十一条、第一百二十二条，《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：

一、撤销广州海事法院（2015）广海法初字第329号民事判决；

二、改判游巧岸和深圳市东部南澳旅游服务有限公司向萧跃文连带赔偿医疗费147573.94元、伙食补助费4000元；

三、驳回萧跃文的其他诉讼请求。

【法官后语】

本案争议焦点为挂靠经营时海钓休闲合同违约赔偿责任主体的认定。

一审法院根据萧跃文只向游巧岸发出要约、游巧岸予以承诺并实际提供海钓休闲运输服务以南澳旅游公司未参与合同订立、履行以及本案不存在游巧岸职务代理或表见代理南澳旅游公司的事实，参照《最高人民法法院关于国内水路货物运输纠纷案件法律问题的指导意见》第8条中“人民法院在审理与船舶挂靠有关的合同纠纷时，应当严格依照现行船舶管理的法律规范确定法律关系，坚持合同相对性的基本原则，根据合同的签订主体和合同的履行等基本事实，准确认定合同当事人”的精神，并结合最高人民法院民一庭对旅游纠纷司法解释第十六条“旅游经营者准许他人挂靠其名下从事旅游业务，造成旅游者人身损害、财产损失，旅游者请求旅游经营者与挂靠人承担连带责任的，人民法院应予支持”的理解——“签订旅游合同的一方当事人仅为挂靠人或被挂靠的旅游经营者时，旅游者仅可以向作为合同相对方的挂靠人或旅游经营者一方主张违约责任，而不能直接要求二者对违约责任承担连带责任”，[1]，将本案被挂靠人及登记船舶经营人南澳旅游公司排除于本案合同当事人之外，仅认定游巧岸为萧跃文为合同当事人，也即是本案唯一的违约赔偿责任主体。

二审法院则认为，游巧岸为使“南澳旅游360”船舶能够开展载客观光项目，通过签署挂靠协议将“南澳旅游360”船舶挂靠在南澳旅游公司名下，并约定该船接受并服从南澳旅游公司的调度及管理，本案所涉出海休闲服务应视为游巧岸和南澳旅游公司共同向萧跃文提供出海旅游服务，本案合同性质为旅游合同。根据旅游纠纷司法解释第十六条“旅游经营者准许他人挂靠其名下从事旅游业务，造成旅游者人身损害、财产损失，旅游者请求旅游经营者与挂靠人承担连带责任的，人民法院应予支持”的规定，南澳旅游公司和游巧岸对萧跃文在“南澳旅游360”船上受到的人身伤害应负连带赔偿责任。

二审法院对本案旅游休闲合同的要约、承诺以及履行过程展现的事实作出了扩大解释，将准许他人挂靠经营观光旅游业务并被登记为船舶经营人的南澳旅游公司也认定为合同当事人，并对旅游司法解释第十六条采取了与最高院民一庭不同的理解方式，判令由南澳旅游公司一并承担本案的违约赔偿责任。在现行法律、法规和司法解释对于海钓旅游休闲活动中未实际参与合同要约、承诺、履行的被挂靠方的法律责任存在不同理解之时，采取了加重被挂靠方法律责任的做法，有利于督促出借资质挂靠给他人的旅游经营者更好地履行监督、管理与安全保障义务，有利于规范海钓休闲服务市场。

值得注意的是，一审法院依据合同要约、承诺和履行过程中展现的动态事实认定合同当事人，并对旅游司法解释第十六条采取了与最高院民一庭相同的理解，既尊重了私法领域的合同相对性原则，也可以通过裁判指引海钓旅游休闲者尽量采取与具有资质的旅游经营者订立合同的方式保障自己在旅游合同项下的合法权利，对于规范海钓旅游市场也具有一定积极意义，也不失为一种裁判选择。

   编写人：广州海事法院 徐春龙

附：1.（2015）广海法初字第329号民事判决书；

2.（2015）粤高法民四终字第219号民事判决书。

广东省高级人民法院

民事判决书

（2015）粤高法民四终字第219号

上诉人（一审原告）：萧跃文，男，汉族，1969年8月8日出生, 住广东省深圳市龙岗区坪地镇坪西村料龙5号，公民身份证号码为440307196908082318。

委托代理人：郑叶睿，广东深展律师事务所律师。

上诉人（一审被告）：游巧岸，男，汉族，1976年1月1日出生，住广东省深圳市龙岗区南澳街道东山沙埔，公民身份证号码为440307197601013814。

委托代理人：柯全海，广东融商诚达律师事务所律师。

被上诉人（一审被告）：深圳市东部南澳旅游服务有限公司。住所地：广东省深圳市大鹏新区南澳办事处海滨北路39-16号。

法定代表人：戴道寒，该公司总经理。

上诉人萧跃文因与上诉人游巧岸、被上诉人深圳市东部南澳旅游服务有限公司（以下简称南澳旅游公司）旅游合同纠纷一案，不服广州海事法院（2015）广海法初字第329号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行审理。上诉人萧跃文的委托代理人郑叶睿到庭参加二审调查，上诉人游巧岸、被上诉人南澳旅游公司经本院合法传唤未到庭参加调查。本案现已审理终结。

萧跃文向一审法院起诉称：2014年6月7日，萧跃文乘坐游巧岸所有、南澳旅游公司经营的“南澳旅游360”船到海边钓鱼。22时30分左右，该船与另一艘渔船发生碰撞，造成萧跃文受伤。萧跃文在深圳市大鹏新区南澳人民医院（以下简称南澳医院）紧急治疗后被送往深圳市人民医院继续治疗，于7月16日出院。涉案船舶只限于白天、能见度良好的条件下航行，游巧岸、南澳旅游公司分别作为船舶所有人和经营人，未尽到应有的告知义务，导致萧跃文受伤，依法应向萧跃文承担违约损害赔偿责任。请求判令游巧岸、南澳旅游公司连带向萧跃文支付医疗费182888.24元、护理费4000元、交通费1000元、伙食补助费4000元、营养费9000元，并连带承担本案诉讼费用。

游巧岸在一审中答辩称：游巧岸的行为不违反法律规定，不应承担法律责任。涉案事故系因第三方船舶故意碰撞“南澳旅游360”船，属不可抗力事件，游巧岸并无过错，不应承担法律责任。

南澳旅游公司在一审中答辩称：该公司与萧跃文不存在合同关系，萧跃文无权以违约诉因请求其承担法律责任。该公司与游巧岸是挂靠关系，该公司已经履行挂靠合同项下的安全管理义务，无需向萧跃文承担法律责任。萧跃文受伤系因第三方船舶碰撞所致，萧跃文应向第三方船舶主张权利。萧跃文作为成年人，应当知悉夜间钓鱼的风险，萧跃文存在过错，应承担相应责任。

一审法院查明：

2014年6月7日16时30分左右，陈伟勋与萧跃文等4人到深圳东山码头找到游巧岸，称该4人需去东涌对开海域海钓。游巧岸同意后，4人登上其所有并亲自驾驶的“南澳旅游360”船从东山码头前往东涌对开海域海钓。该海域一般航行的船舶是快艇，偶尔也有集装箱船等大型船只航行。约19时30分，“南澳旅游360”船抵达东涌某海域，系泊在1艘报废泵船边，萧跃文等4人进行海钓。约22时20分，陈伟勋要求返航东山码头，约10分钟后，在东涌对开水域距东涌沙滩1公里处，“南澳旅游360”船被1艘渔船自右侧撞击，该渔船船头从“南澳旅游360”船中部横打至尾部，位于该船第4排右侧的萧跃文头部被撞击。游巧岸在驾驶“南澳旅游360”船过程中，已打开航行灯，该航行灯在碰撞过程中掉入海中。碰撞发生后，该渔船驶离现场，游巧岸和乘坐“南澳旅游360”船的其他人员未看清该渔船牌号。

碰撞事故发生后，陈伟勋拨打120急救电话、向南澳派出所报警并致电大亚湾海事局。游巧岸致电渔政部门，要求查找与“南澳旅游360”船碰撞渔船的下落，并驾驶“南澳旅游360”船将萧跃文送至东涌沙滩。120救护车将萧跃文送往南澳医院紧急治疗。

6月8日，因病情严重，萧跃文转入深圳市人民医院治疗。

同日，游巧岸到南澳派出所，该派出所告知游巧岸，涉案事故需去大亚湾海事局处理。6月10日，大亚湾海事局就涉案碰撞事故对游巧岸进行了询问。游巧岸对搭乘萧跃文及陈伟勋等4人到东涌对开海域海钓、返航途中“南澳旅游360”船被碰撞、萧跃文受伤等事实进行了陈述，并称其知悉晚上20时以后“南澳旅游360”船禁止出海。

7月16日，萧跃文在深圳市人民医院出院。该医院出具的出院/疾病证明书载明的出院诊断为：1.右侧后颅窝硬膜外血肿，左侧额颞部硬膜下出血，右侧额颞枕叶及小脑多发脑挫伤，蛛网膜下腔出血，脑肿胀，右侧枕骨骨折，头皮挫裂伤；2.颈6、7右侧横突骨折，左侧第9、10肋骨骨折，两侧肩胛骨骨折；3.两侧创伤性湿肺并两侧胸腔积液。萧跃文在入院后实施了“右侧枕部清创、后颅窝开颅血肿清除术、气管切开术”，术后送ICU病房严密观察，进行止血、输血、抗休克治疗。因萧跃文双侧肩胛骨骨折，右肩明显青紫肿胀，请骨科医生会诊。出院时萧跃文意识清，情绪不稳定，反应迟钝，右上肢活动受限。骨科暂不手术治疗，故予出院。该出院/疾病证明书出院医嘱载明需全休半年，加强营养；证明书备注栏载明，住院期间留陪护两人。

根据南澳医院于2014年6月7日至9日开具的3张广东省医疗收费票据载明，萧跃文在该医院治疗支出医疗费731.60元。根据深圳市人民医院于2014年6月8日及7月16日开具的14张广东省医疗收费票据载明，萧跃文在该医院门诊治疗支出医疗费3363.10元、住院治疗支出医疗费177779.24元（其中西药费91485.30元、检查费14916.18元、治疗费14957元、检验费7485元、手术费3180元、床位费2169元、材料费30197.76元、输血费7070元、护理费6214元、其他费105元）。游巧岸分别于2014年6月9日、18日和27日向萧跃文家属支付了共计34300元的医药费。

深圳海事局颁发的登记号码为140013000148号船舶所有权登记证书载明，“南澳旅游360”船的船舶种类为交通艇，船体材料为增强纤维，建成日期为2013年9月12日，总吨为2，净吨为1，主机种类为内燃机，推进器种类为螺旋桨，船舶所有人为游巧岸。广东省船舶检验局深圳分局颁发的201351620447号沿海小船检验证书载明，“南澳旅游360”船的船舶所有人为游巧岸，船舶经营人为南澳旅游公司，航行区域为平静水域营运限制。该检验证书记事栏载明，“南澳旅游360”船限于白天、能见度良好的条件下航行。深圳海事局颁发的船舶最低安全配员证书（沿海船舶）载明，“南澳旅游360”船的载客定额为7人，航行区域为平静水域。深圳海事局颁发的船舶国籍证书载明，船舶所有人为游巧岸，船舶经营人为南澳旅游公司。

游巧岸持有深圳海事局颁发的YT0548号游艇驾驶执照，发证日期为2012年9月18日，终止日期为2017年9月17日。

就“南澳旅游360”船的经营事宜，游巧岸与南澳旅游公司于2014年5月19日签订了挂靠合同。该合同约定南澳旅游公司同意游巧岸将其所有的“南澳旅游360”船挂靠在该公司经营载客观光项目；挂靠后该船要接受及服从南澳旅游公司的调度及管理；挂靠期限为1年（自2013年11月6日至2014年11月5日）；挂靠经营点为东山码头；就南澳旅游公司的责任约定，挂靠经营时，南澳旅游公司负有协助游巧岸办理挂靠快艇经营时所需的相关证照、负责拟定有关船舶操作规则及出租的相关管理制度以及协调解决游巧岸在挂靠经营时遇到的问题；就游巧岸的责任约定，游巧岸需购置所需的快艇及按南澳旅游公司的要求完善快艇的配套设备，取得船舶所有权证书等相关证书，否则不得挂靠经营载客，由游巧岸负责挂靠经营期间购买快艇、油费、船员工资、办证费用、税金、保险等经营支出费用；就安全责任约定，游巧岸负责船舶的安全管理，并根据有关安全法规守法经营，必须按照船舶检验要求载客出航以及配置完整安全设备，因游巧岸违规操作而发生的安全事故或安全责任，由游巧岸承担一切法律责任；就挂靠管理费收取办法约定，第一年上缴2500元；该挂靠合同还约定了杜绝不适航气候载客出海，严禁夜间出航，在白天且能见度良好的条件下航行，船舶为休闲船舶，不能用作其他用途等内容。

就2015年6月7日出海钓鱼是否支付对价事宜，萧跃文称与游巧岸商定的价格为400元，待安全返航后向游巧岸支付。游巧岸对此不予认可，但称陈伟勋经常联系其出海钓鱼，每次安全返航后都会向其支付400元至500元，该笔款项既包括快艇的油料费用也包括利润。

一审庭审中，游巧岸、南澳旅游公司共同确认，游巧岸不是南澳旅游公司的员工。

至本案一审庭审之日，涉案当事人及渔政、海事等部门仍未查找到与“南澳旅游360”船碰撞的渔船下落。

2014年3月14日印发的《广东省财政厅关于印发〈省直党政机关和事业单位差旅费管理办法〉的通知》（粤财行[2014]67号）第十四条规定，广东省国家机关一般工作人员的伙食补助费按出差自然（日历）天数实行定额包干，每人每天100元。

一审法院认为：本案是海上人身损害责任纠纷，萧跃文明确表示要求违约损害赔偿。

关于本案的法律关系。根据已查明事实，萧跃文与陈伟勋等4人相约出海海钓休闲，找到游巧岸，向游巧岸发出乘坐“南澳旅游360”船海钓休闲的要约，游巧岸同意，并安排萧跃文等4人乘坐由其驾驶并所有的“南澳旅游360”船到萧跃文等4人指定的海域实施海钓休闲活动，游巧岸的行为构成有效的承诺。根据《中华人民共和国合同法》第十四条、第二十三条、第二十五条关于要约和承诺以及合同成立的规定，萧跃文与游巧岸之间的合同依法成立。虽然萧跃文并未举证证明其与游巧岸约定了安全返航后向游巧岸支付400元作为合同对价，但是否约定及支付对价并不影响萧跃文与游巧岸之间成立合同关系。该合同意思表示真实，不违反法律法规的强制性规定，合法有效，萧跃文与游巧岸均应依约履行。南澳旅游公司虽是涉案船舶的登记经营人，但并未参与萧跃文及游巧岸之间合同的要约、承诺以及履行过程，且萧跃文也未举证证明游巧岸是该公司的员工或者本案存在其他游巧岸职务代理或表见代理南澳旅游公司的情形，萧跃文与南澳旅游公司之间并不存在合同关系。

游巧岸在履行涉案合同过程中，负有按照萧跃文等人的指示安全运送萧跃文等人至海钓休闲地点实施海钓休闲活动，并负有安全运送萧跃文等人返回的义务。游巧岸也享有根据其与陈伟勋的交易习惯，在提供前述服务及安全返航后，向陈伟勋主张400至500元报酬的权利。该合同系无名合同，其中涉及运输服务的权利义务性质与《中华人民共和国合同法》第十七章第二节的客运合同相近似，根据《中华人民共和国合同法》第一百二十四条“本法分则或者其他法律没有明文规定的合同，适用本法总则的规定，并可以参照本法分则或者其他法律最相类似的规定”，本案因萧跃文在“南澳旅游360”船返航途中受伤事件引发的纠纷应适用《中华人民共和国合同法》总则的规定并参照客运合同的规定进行处理。

关于游巧岸的法律责任。根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”的规定，游巧岸在履行运输服务时，负有安全运送萧跃文到指定海域实施海钓休闲并根据其指示安全返航的义务。如果造成萧跃文伤亡，根据《中华人民共和国合同法》第三百零二条“承运人应当对运输过程中旅客的伤亡承担损害赔偿责任，但伤亡是旅客自身健康原因造成的或者承运人证明伤亡是旅客故意、重大过失造成的除外。前款规定适用于按照规定免票、持优待票或者经承运人许可搭乘的无票旅客”的规定，除非游巧岸能够证明存在法定的免责事由，否则其应向萧跃文承担赔偿责任。

游巧岸辩称本案碰撞事故属不可抗力，其依法应予免责。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十七条第二款的规定，不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。一审法院认为，一事件构成不可抗力应同时具备该事件是客观情况、主观上“不能预见”、客观上“不能避免”且“不能克服”。就涉案事故而言，虽然“南澳旅游360”船与另1艘渔船相撞属于客观情况，但“南澳旅游360”船仅是1艘2总吨的休闲船舶，航行区域限制为平静水域营运，且需在白天、能见度良好的条件下航行。而涉案事故发生在晚上22时30分，能见度不好，事发海域经常有快艇出现、且偶有大型船舶出现。基于驾驶船舶一般人的主观判断，完全有可能预知到违反航行区域以及航行条件限制航行时有可能被其他船舶碰撞，涉案事故并非属于主观上不能预见的事件；且如果游巧岸按照检验证书的要求，在白天、能见度良好的平静水域航行，告知萧跃文等人夜晚不能航行，并积极实施返航行为，涉案事故也可能被克服和避免。因此，游巧岸关于其可以依据不可抗力免责的抗辩没有事实和法律依据，不予支持。

本案中，萧跃文作为成年人，也应明确知悉乘坐涉案小型船舶在夜间从事海钓的风险。但鉴于涉案船舶的航行安全依法应由游巧岸负责，萧跃文未要求夜间返航仅属于轻微过失，并不属于《中华人民共和国合同法》第三百零二条规定的“故意”和“重大过失”。因此，萧跃文虽有轻微过失，但并不构成游巧岸的免责事由。

游巧岸的不可免责行为导致萧跃文人身受到损害，应向萧跃文承担赔偿责任。萧跃文在南澳医院支付了医疗费731.60元、在深圳市人民医院支付了门诊医疗费3363.10元、住院医疗费为177779.24元，扣减萧跃文从游巧岸处已经取得的34300元医疗费，游巧岸应向萧跃文支付的医疗费为147573.94元（计算方法：731.60+3363.10+177779.24-34300=147573.94）。萧跃文在住院期间可参照广东省国家机关一般工作人员的伙食补助费标准享有伙食补助费，萧跃文于2014年6月7日至7月16日期间在南澳医院及深圳市人民医院住院治疗40天，按100元每自然天标准计算的伙食补助费为4000元（计算方法：100×40=4000）。虽然萧跃文在深圳市人民医院住院期间需要两人陪护，但该医院的医疗费收费票据载明，该医院已经就萧跃文住院期间的护理事宜向萧跃文收取了6214元的护理费。萧跃文在前述6214元护理费外另行主张4000元护理费，但并未举证证明何人于何时何地从事了护理萧跃文的行为，该项主张缺乏事实依据，不予支持。萧跃文虽主张1000元交通费及9000元营养费，但并未举证证明前述两项费用实际发生。根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，萧跃文应承担举证不能的不利法律后果，萧跃文关于护理费、交通费以及营养费的请求，无事实依据，不予支持。

关于南澳旅游公司的法律责任。南澳旅游公司并非涉案合同的当事人，涉案“南澳旅游360”船虽由游巧岸挂靠在该公司名下运营，但法律并未规定在合同项下并非合同当事人的被挂靠方需与挂靠方对外承担连带法律责任。因此，萧跃文关于南澳旅游公司需与游巧岸向其承担连带赔偿责任的主张，无法律依据，不予支持。

综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百二十四条、第三百零二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款以及最高人民法院 《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款的规定，判决：一、游巧岸向萧跃文支付医疗费147573.94元、伙食补助费4000元；二、驳回萧跃文的其他诉讼请求。本案受理费4313.32元，由萧跃文负担1058.84元，游巧岸负担3254.48元。

上诉人萧跃文不服一审判决，向本院提起上诉，请求：维持一审判决第一项，加判南澳旅游公司和游巧岸对萧跃文的医疗费、伙食补助费承担连带赔偿责任。上诉理由如下：涉案船舶的登记经营人是南澳旅游公司，南澳旅游公司是涉案船舶的真实营运主体，营运合同关系的当事人应当是萧跃文和南澳旅游公司，南澳旅游公司和游巧岸之间的挂靠关系不得对抗萧跃文的诉讼请求。一审中，因萧跃文一方对违约之诉和侵权之诉的法律后果不清楚，故在一审中选择提起违约损害赔偿之诉。本案萧跃文的人身损害是南澳旅游公司和游巧岸的违约行为造成的，根据侵权责任法，南澳旅游公司和游巧岸属于共同侵权，应承担连带责任。

上诉人游巧岸不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，改判游巧岸无须承担赔偿责任。上诉理由如下：涉案事故是因 “南澳旅游360”船被不明船只碰撞所导致，构成故意伤害，根据先刑事后民事的原则，一审法院对本案立案审理错误。游巧岸不存在违约行为，不明船只碰撞涉案船舶导致萧跃文受伤，是各方当事人无法预见、无法避免的不可抗力事件，游巧岸无须承担赔偿责任。游巧岸不存在违反我国法律法规的行为,虽然《深圳市海上休闲船舶运营安全管理办法》规定晚上8时至次日6时不能出海，但该管理办法生效时间为2014年12月1日，即事故发生后半年才生效，该管理办法不能适用于本案。综上，上诉人游巧岸和萧跃文均是不明船只伤害行为的受害人，一审判决游巧岸承担赔偿责任没有法律依据。

被上诉人南澳旅游公司在二审中答辩称： 一、一审中萧跃文主张的违约损害赔偿是基于萧跃文和游巧岸之间的合同关系，南澳旅游公司仅是涉案船舶的登记经营人，未参与萧跃文和游巧岸之间合同的订立和履行过程，对萧跃文基于合同关系主张的赔偿责任没有合同基础和法律基础。南澳旅游公司和游巧岸之间是船舶挂靠关系，由游巧岸负责船只的安全管理，并对安全事故承担一切责任。二、萧跃文作为成年人应当知道夜间垂钓的风险，由于能见度较低，容易发生碰船事故，故萧跃文对事故的发生也有一定过错，应承担相应的责任。综上，请求驳回萧跃文的上诉请求，维持一审判决。

一审查明的事实，有相关证据予以佐证，各方当事人均未提出异议，亦未提交新的证据，本院对该等事实予以确认。

本院认为：

萧跃文以其在与游巧岸、南澳旅游公司订立的海钓旅游服务合同项下遭受人身损害为由提起本案诉讼，在一审法院已经释明的情况下，萧跃文选择合同之诉，故本案为旅游合同纠纷。根据当事人二审期间的诉辩意见，本院确定萧跃文在涉案事故中所受人身伤害的赔偿责任主体问题是本案的争议焦点。

萧跃文在搭乘“南澳旅游360”船舶出海钓鱼过程中遭受人身损害，故本案存在双重法律关系，一是萧跃文和海钓旅游服务提供者之间成立的旅游合同关系，二是“南澳旅游360”的经营人和所有人未尽船舶管理义务，导致萧跃文身体健康受损，构成侵权。《中华人民共和国合同法》第一百二十二条是关于责任竞合的规定，具体内容为：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”萧跃文在一审中明确诉请违约损害赔偿，故应当审查萧跃文与游巧岸、萧跃文与南澳旅游公司是否存在旅游合同关系。

游巧岸是“南澳旅游360”船舶的所有人和实际驾驶人，南澳旅游公司是专门从事旅游服务行业的商事主体，是“南澳旅游360”船舶依法登记的经营人。游巧岸虽然是“南澳旅游360”船舶的所有人，但并非合格的旅游业务经营者，为使“南澳旅游360”船舶能够开展载客观光项目，游巧岸和南澳旅游公司通过签署挂靠协议将“南澳旅游360”船舶挂靠在南澳旅游公司名下，并约定该船接受并服从南澳旅游公司的调度及管理。涉案纠纷即发生在游巧岸驾驶该船向萧跃文提供出海休闲服务的过程中，因此应当视为游巧岸和南澳旅游公司共同向萧跃文提供出海旅游服务。一审法院以南澳旅游公司未参与涉案服务合同的订立、履行过程，游巧岸并非南澳旅游公司的代理人为由，认定萧跃文和南澳旅游公司之间不存在合同关系，属识别合同当事人不当，本院予以纠正。

南澳旅游公司是“南澳旅游360”船登记的经营人，游巧岸是该船舶登记的所有人和实际驾驶人，双方均负有对该船舶营运安全的保障义务。在南澳旅游公司和游巧岸均明知涉案船舶不应晚上出海的情况下，游巧岸仍然揽客出海夜钓，南澳旅游公司对挂靠在其名下的船舶揽客出海夜钓也未尽到谨慎的监督管理义务，该两方对萧跃文夜钓航行过程中在船上所受伤害均有过错，构成违约。根据最高人民法院《关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十六条“旅游经营者准许他人挂靠其名下从事旅游业务，造成旅游者人身损害、财产损失，旅游者请求旅游经营者与挂靠人承担连带责任的，人民法院应予支持”的规定，南澳旅游公司和游巧岸对萧跃文在“南澳旅游360”船上受到的人身伤害应负连带赔偿责任。尽管涉案事故发生的直接原因是涉案船舶被其他船舶碰撞所致，但根据《中华人民共和国合同法》第一百二十一条“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决”的规定，即使涉案碰撞事故的肇事船只不明，受害人萧跃文仍有权请求游巧岸和南澳旅游公司承担违约责任。三方当事人对一审法院认定的萧跃文因涉案事故产生的医疗费支出147573.94元、伙食补助费4000元均无异议，本院对此予以确认。据此，游巧岸和南澳旅游公司应向萧跃文连带赔偿医疗费147573.94元、伙食补助费4000元，共计151573.94元。

综上，一审法院认定事实清楚，但适用法律不当，识别涉案旅游合同当事人错误，本院予以纠正。上诉人萧跃文请求南澳旅游公司和游巧岸承担连带责任的主张成立，本院予以支持。上诉人游巧岸上诉理据不足，予以驳回。根据《中华人民共和国合同法》第一百二十一条、第一百二十二条，最高人民法院《关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：

一、撤销广州海事法院（2015）广海法初字第329号民事判决；

二、改判游巧岸和深圳市东部南澳旅游服务有限公司向萧跃文连带赔偿医疗费147573.94元、伙食补助费4000元；

三、驳回萧跃文的其他诉讼请求。

以上给付金钱义务，应于本判决生效之日起十日内履行完毕。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费4313.32元，由萧跃文负担1058.84元，游巧岸和深圳市东部南澳旅游服务有限公司共同负担3254.48元。二审案件受理费由游巧岸负担3331元，深圳市东部南澳旅游服务有限公司负担3331元。游巧岸已向本院预交二审案件受理费4313.32元，由本院向其清退982.32元，深圳市东部南澳旅游服务有限公司应于本判决生效之日起十日内向本院补交二审案件受理费3331元。萧跃文向本院预交二审案件受理费4313.32元，由本院向其清退。

本判决为终审判决。

审  判  长    杜以星

代理审判员    辜恩臻

代理审判员    王  晶

二○一六年二月十七日

书  记  员    潘万琴

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